المولفات

المؤلفات > فقه العقود ج2

429

جميع تقلّبات العين فكأنّما العين حرمت بتمام حقيقتها، وتحريم التصرّفات العملية كالاصطياد والعين ظاهر في الممنوعية النفسية أي الحرمة التكليفية، وتحريم التصرّفات القانونية كالبيع والشراء ظاهر في الممنوعية الوضعية أعني البطلان وليست الحرمة التكليفية والوضعية معنيين مختلفين كي يقال: لا جامع بينهما بل هما معاً بمعنى المنع غاية الأمر انّ المنع إذا كان نفسياً كان مساوقاً للحرمة التكليفية، وإذا كان وضعياً كان مساوقاً للبطلان.

أقول: إنّ التصرّفات القانونية تقبل التحريم النفسي والتحريم الوضعي وهما وإن كانا بمعنى المنع لكنّهما على أي حال فردان من المنع ولا يستفاد من إطلاق المنع الجمع بينهما لانّ الإطلاق ليس جمعاً بين القيود، نعم لو تعلّق المنع ابتداء في اللفظ بالتصرّفات القانونية انصرف بمناسبات الحكم والموضوع إلى المنع التكليفي، أمّا لو تعلّق بما يشمل التصرّفات القانونية والتصرّفات العملية فالقدر المتيقن من ذلك المنع النفسي لانّ التصرّفات العملية لا تقبل إلّا المنع النفسي ولا ينصرف بلحاظ حصّة من متعلّقه إلى المنع الوضعي.

الوجه الثاني ـ انّ قوام الاستعارة بجواز الانتفاع وقد حرم الانتفاع هنا لكون المستعير محرّماً فتكون الاستعارة باطلة لا محالة.

أقول: إنّ قوام الاستعارة يكون بزوال حرمة الانتفاع من ناحية كونه تصرّفاً في مال الغير امّا الحرمة الطارئة بنذر أو احرام أو كونه مضرّاً بصحّة مزاجه وسلامته مثلاً فلا تنفى صحّة الاستعارة.

وعلى أيّ حال فلا يهمنا الأمر في صحّة الاستعارة هنا وفسادها لانّنا لا نتكلّم في هذا الفرع بلحاظ النقض على قاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده وانّما نتكلّم فيه بلحاظ أصل ثبوت الضمان وعدمه.