كما نحذف أيضاً من البحث في عقد المقارنة بين الكشف والنقل ما عبّر عنهفي بعض الكلمات بالكشف الإنقلابي(1) وهو يعني: انّ الملك أو النقل لم يكن حاصلاً حين العقد إلى زمان حصول الإجازة ولكن حينما حصلت الإجازة انقلب الواقع عمّا هو عليه فتحقّق ملك حين العقد، فهذا الوجه بما انّه لا يرجع إلى محصّل معقول آثرنا أيضاً حذفه من بحث المقارنة بين الكشف والنقل كي لا يحصل مزيد من توغّل البحث في عالم الأوهام والخيالات، وكذلك نستثني بعض الوجوه الاُخرى من الكشف غير المعقول عندنا كالقول بانّ الإجازة تكشف عن وجود الرضا التقديري منذ البدء أو القول بأمارية الإجازة على تأثير العقد منذ البدء.
وبعد: فانّ حديثنا عن ثمرات الكشف الحقيقي والحكمي والنقل يتم ضمن البحث عن عدّة فروع:
الفرع الأوّل ـ انّ من انتقل ماله بعقد فضولي بلا اذنه إلى غيره ثم تصرّف هو في ذلك المال تصرّفاً قانونياً مخرجاً عن ملكه كما لو باعه من شخص آخر أو اعتقه إن كان عبداً ثم أجاز النقل الفضولي فهل تقدّم الإجازة على ذاك التصرّف القانوني ويلغو ذاك النقل، أو العتق المتوسّط بين العقد الفضولي والإجازة، أو يقدّم ذاك التصرّف القانوني على هذه الإجازة فتلغو الإجازة، أو يجمع بينهما وتفترض صحّة ذاك التصرّف القانوني من ناحية ونفوذ الإجازة من ناحية اُخرى ويضمن المجيز بدل المال لمَن انتقل إليه بالعقد الفضولي لانّه في الحقيقة قد أتلف ماله أو حال بينه وبين مالكه وذلك بالعتق أو البيع سنخ ما قد يقال في من اعتق عبداً كان قد اشتراه ببيع خياري أو نقله إلى غيره في زمان خيار البائع نقلاً لازماً ثم فسخ البائع البيع من أنّ عليه دفع بدل المبيع الذي اتلفه أو حال بينه وبين الفاسخ؟
(1) راجع تعليق الشيخ الاصفهاني على المكاسب 1: 150.
والجواب: أنّ هذه المسألة واضحة كل الوضوح بناءً على النقل وهو ان ذاك التصرّف القانوني يتقدّم على الإجازة بلا إشكال ويرفع موضوع الإجازة لانّ الإجازة انّما تؤثّر بلحاظ حينها والمال قد خرج من ملك المجيز من قبل، فالإجازة لو أثرت فانّما تؤثّر في نقل مال الغير أو في نقل عبد معتق ولا مبرّر لذلك كما هو واضح.
وبكلمة اُخرى انّ اختيار العقد إجازة وردّا خرج من يد المالك الأوّل لهذا المال بتبع خروج المال من ملكه إذ لم يثبت لأحد اختيار عقد متعلّق بمال غيره أو بإنسان حرّ.
وبهذا البيان يتضح الحال بناء على الكشف الحكمي أيضاً وذلك لما عرفت من أنّ الكشف الحكمي وإن كان يثبت آثار الملك السابق ولكنّه انّما يثبتها من حين الإجازة وقد حصلت الإجازة في وقت انتفى موضوعها لانّها جاءت بعد خروج المال من ملك مالكه وخروج العقد المتعلّق به من اختيار ذاك المالك بتبع خروج العين من ملكه.
وانّما الإشكال يقع بناء على الكشف الحقيقي حيث يتردّد الأمر في أوّل وهلة بين كلامين متعاكسين.
الأوّل ـ أن يقال: إنّ التصرّف القانوني الذي سبق الإجازة رفع موضوع الإجازة لانّه حينما لم تكن الإجازة متحقّقة كان من حق المالك الذي بيع ماله فضولة ان يبيع ماله من شخص آخر أو يعتق عبده وقد أعمل حقّه وباع أو اعتق فلا موجب لعدم تأثير تصرّفه القانوني فانّه صدر من أهله ووقع في محله وبهذا ارتفع موضوع الإجازة لانّها لو أثّرت لأثّرت في نقل مال الغير أو نقل الإنسان الحرّ فالكلام هنا عين الكلام في فرض النقل أو الكشف الحكمي.
والثاني ـ ان يقال: إنّ الإجازة رفعت موضوع التصرّف القانوني الذي توسّط بين العقد الفضولي والإجازة لانّ هذه الإجازة تصحّح العقد الفضولي السابق على ذاك التصرّف القانوني وبهذا ينتفي موضوع ذاك التصرّف لانّه يصبح بذلك تصرّفاً وارداً على مال الغير.
وخير ما يمكن أن يقال للخروج من مأزق هذا التعاكس: انّ الصحيح هو إلغاء الإجازة وتنفيذ التصرّف القانوني وذلك لوجهين:
الأوّل ـ ان يقال: إنّ موضوع النفوذ الفعلي للتصرّف القانوني لدى الارتكاز العقلائي ليس هو خصوص مالكية المتصرّف الفعلية لهذا المال كي يقال: إنّ الإجازة اللاحقة كشفت عن انتفاء هذه الملكية وبالتالي كشفت عن انتفاء موضوع نفوذ ذاك التصرّف القانوني، وانّما موضوع النفوذ الفعلي لذاك التصرّف هو الحقّ العيني الثابت بين الشخص وهذه العين سواء كان ذاك الحقّ عبارة عن الملك مثلاً أو عن أي درجة اُخرى من درجات الحقّ ممّا لا يوجد دليل على حجره بهذا الشخص وعدم قابليته للانتقال ولذا لو كانت تحت يده أرض أحياها وقلنا ان الإحياء يولّد حق الاختصاص لا الملك أو كانت تحت يده أرض خراجية وقلنا إنّ الأرض الخراجية لا يملكه الفرد المسلم بل تبقى على الملكية العامّة للمسلمين أو على ملكية الإمام وتوضع تحت اختيار مسلم ما فهذا المسلم حينما يبيع تلك الأرض فهذا البيع يجعل المشتري مكان البائع أي انّ نفس الحقّ الذي كان للبائع ينتقل إلى المشتري ويصبح المشتري بمنزلة البائع، وكذلك الحال في ما نحن فيه فلئن كانت ملكية هذا الشخص لماله الذي بيع فضولة مشكوكة لاحتمال حصول الإجازة الكاشفة عن عدمها فهناك شيء لا شك فيه وهو ان حقّ تقرير مصير هذا المال أو قل حق ثبوت هذه الملكية وعدمه يكون بيده فبإمكانه إبقاء الملكية
لنفسه ولو بان لا يجيز إلى الأبد بيع الفضولي، وبإمكانه أن يجيز فينكشف عدم ملكيته والإجازة المتأخّرة يستحيل أن تكشف عن عدم ثبوت هذا الحق بيده لانّ نفس الإجازة تكون بيده إن شاء أجاز وإن شاء لم يجز فإذا باع هذا المال من زيد فقد نقل نفس هذا الحق إلى زيد فلزيد حقّ إجازة البيع السابق وحقّ عدم إجازته، وإن اجازه كشفت الإجازة عن نفوذ البيع السابق من حين البيع الجديد إذ لا يمكن كشفها عن أكثر من ذلك لانّ المال كان قبل ذلك اجنبياً عنه، وأمّا نفس هذا البائع الذي بيع قبل ذلك ماله فضولة فقد فاتته الإجازة لانّ حق إ جازة العقد المرتبط بهذا المال الذي هو في روحه حقّ مرتبط بهذا المال قد نقله إلى المشتري وهذا معنى انّ البيع الثاني قد فوّت محلّ الإجازة، نعم للمشتري الجديد أن يجيز البيع القديم كما انّه على النقل أيضاً له ذلك فهذا لا علاقة له بالكشف فهذه الثمرة بين الكشف والنقل منتفية.
الثاني ـ ان يقال: إنّنا لو كنّا نقول بان أدلّة نفوذ الإجازة تقتضي الكشف بمقتضى القواعد فلنفترض صحّة القول بانّ الإجازة كشفت عن انتفاء موضوع التصرّف القانوني لانّها كشفت عن انتقال المال قبل ذلك إلى شخص آخر ولكنّنا وضّحنا في ما سبق: انّ أدلّة نفوذ الإجازة بشكل عام لا تقتضي أكثر من النقل والنقل لا يشمل المقام لورود تصرّف قانوني على المال قبل هذا النقل فأدلّة نفوذ الإجازة بشكل عام لا تدلّ على نفوذها في المقام فلا يبقى في المقام إلّا صحيحتا محمّد بن قيس وأبي عبيدة الحذّاء وهما كما ترى ليستا واردتين بصياغة تشتمل على إطلاق لفظي نتمسّك به في فرض تقدّم تصرّف قانوني على الإجازة ولا قطع للعرف بعدم الفرق بين هذا الفرض وفرض عدمه كي يتعدّى من مورد النص فأصالة عدم تأثير الإجازة محكّمة في المقام.
وعلى أي حال فقد اتضح بما ذكرنا عدم إمكان قياس ما نحن فيه بباب الفسخ بالخيار بعد انتقال العين بناقل جديد حيث يقال فيه بالرجوع إلى البدل جمعاً بين دليل نفوذ الفسخ ودليل نفوذ النقل الجديد أو بإبطال النقل الجديد بناء على أن يستفاد من دليل الخيار عدم جواز التصرّف الناقل في أثناء الخيار، فانّ منشأ ذلك كلّه هو فرض إطلاق دليل الخيار لفرض خروج العين عن الملك ولو بالتلف مثلاً، أمّا دليل نفوذ الإجازة فلا يشمل ما بعد النقل في المقام وذلك لأحد البيانين الماضيين.
وقد تحصل من كل ما ذكرناه في هذا الفرع انّه لا توجد هنا ثمرة بين الكشف والنقل.
ولكن السيد الخوئي فصّل في المقام بين مسألة التزويج ومثل مسألة البيع أو العتق(1) وحاصل مرامه في المقام هو: انّها لو عقد عليها أحد فضولة لشخص فزوّجت نفسها من شخص آخر ثم أجازت العقد الأوّل فالعقد الذي صدر منها صحيح لانّه صدر من أهله ووقع في محلّه وبه ينتفي موضوع الإجازة لانّ الإجازة تهدف تصحيح العقد الأوّل ولا يمكن الجمع بين العقدين في الصحّة، إذ لا يمكن أن تكون زوجاً لرجلين فإذا تمّ ذاك العقد لم يبق مجال للإجازة المصحّحة للعقد الأوّل لانّ نتيجة هذه الإجازة تزويج المتزوّجة.
أمّا لو بيع عبده فضولة ثم هو باعه من شخص آخر أو اعتقه فهنا أيضاً نقول بصحّة بيعه أو عتقه لانّه صدر من أهله ووقع في محله ولكن هذا لا يوجب بطلان الإجازة وفقدان موضوعها، لانّ الإجازة وإن كانت تهدف تصحيح البيع الأوّل
(1) راجع المحاضرات 2: 353 ـ 354، ومصباح الفقاهة 4: 158 ـ 164.
لكن صحّة البيع الثاني أو العتق لا تنافي صحّة البيع الأوّل أيضاً وليس حال العقدين هنا حال التزويجين فانّه لم يكن بالإمكان الجمع بين التزويجين، ولكن هنا يمكن الجمع بين البيعين أو بين البيع والعتق فيصحّ كلا العقدين غاية ما هناك انّه إن كان العقد الثاني بيعاً وصحّ كلا البيعين فالبيع الثاني وقع على مال الغير ويكون فضولياً ويتوقّف نفوذه على إجازة المشتري الأوّل، وإن كان عتقاً فصحّة العتق تعني تلف مال المشتري فيكون المعتق ضامناً لبدله للمشتري اذن فالنتيجة هنا التفصيل بين باب التزويج ومثل باب البيع والعتق والعقد ببطلان الإجازة في الأوّل وصحّتها في الثاني.
أمّا ما ذكره المحقّق النائيني (رحمه الله)(1) من بطلان الإجازة لانّها تعلّقت بمال الغير أو بالإنسان الحرّ حيث قد فرضنا صحّة العقد الثاني ونفوذ الإجازة مشروط بمملوكية العين للمجيز فجواب السيد الخوئي على ذلك هو انّ الإجازة تتعلّق بالعقد لا بالعين فلا يشترط في نفوذها امتلاك المجيز للعين (بل لو بنينا على الكشف بمعنى تقدّم الاعتبار والمعتبر كانت الإجازة كاشفة عن عدم امتلاك المجيز للعين) وانّما يشترط في نفوذها امتلاك المجيز للعقد ويكفي في امتلاكه للعقد كون العقد واقعاً في حينه على ملكه وهذا ثابت في المقام هذا حاصل مرام السيد الخوئي في هذه المسألة.
نعم انّما يقبل بهذا التفصيل ـ عملاً ـ بين باب التزويج وباب البيع والعتق بناء على فرض الكشف مطابقاً لمقتضى القواعد كما هو مختاره في الكشف الذي آمن به بمعنى تقدّم المعتبر وتأخّر الاعتبار، أمّا لو فرض الكشف على خلاف القواعد
(1) راجع منية الطالب 1: 242، وكتاب المكاسب والبيع للشيخ الآملي: 92 ـ 93.
كما هو الحال في رأيه في الكشف بمعنى تقدّم الاعتبار والمعتبر فبحسب النتيجة العملية لا يبقى فرق بين باب التزويج وباب البيع والعتق، وذلك لانّه وان اختلف باب البيع والعتق عن باب التزويج في أنّ الجمع بين العقدين في باب التزويج غير ممكن وفي باب البيع أو العتق ممكن لكن هذا الفرق يبقى نظريّاً بحتاً ولا ينتهي إلى نتيجة عملية لانّ الكشف على خلاف القاعدة فلا بد من الاقتصار فيه على القدر المتيقن وهو فرض الإجازة التي لم يسبقها عقد مخرج عن الملك لانّ الدليل التعبّدي لنفوذ الإجازة كشفا لا إطلاق له لهذا الفرض.
أقول: إنّ هذا الكلام يعني انّ السيد الخوئي فرغ عن صحّة العقد أو الإيقاع الذي صدر منه قبل إجازة العقد الأوّل وألقى بثقل الحديث على مدى نفوذ الإجازة في حين انّه قد يخطر بالبال انّه لماذا لا نفترض انّ الإجازة بناء على الكشف تكشف عن صحّة العقد الأوّل وانّ صحّة العقد الأوّل لا تدع مجالاً لنفوذ العقد الثاني أو الإيقاع لانّ المال خرج عن ملكه وهذا يجب أن يكون جوابه أحد أمرين:
الأوّل ـ انّه إن كان الكشف عبارة عن تأخّر الاعتبار وتقدّم المعتبر ـ كما هو مختار السيد الخوئي ـ اذن فحين العقد الثاني أو الإيقاع كان مالكاً بالفعل للمال لفرض تأخّر الاعتبار فما صدر منه من عقد أو إيقاع صدر من أهله ووقع في محله، وإن كان الكشف عبارة عن تقدّم الاعتبار والمعتبر معاً فهذا على رأي السيد الخوئي خلاف القاعدة فيقتصر فيه على القدر المتيقن وهي الإجازة التي لم يسبقها ما يكون مخرجاً عن الملك.
والثاني ـ ما اخترناه نحن في ما مضى من أنّ موضوع نفوذ التصرّف القانوني ليست هي الملكية الفعلية للمال بل لكل ما يجعل حقّ تقرير مصير المال
بيده بمستوى من المستويات ويستحيل كشف الإجازة عن عدم ذلك لانّ نفس الإجازة أمرها بيده.
وبعدَ هذا كلِّه تبقى نقطتا ضعف في كلمات السيد الخوئي:
الاُولى ـ تفصيله بين البيع والعتق فبعد فرضه لنفوذ الإجازة على القاعدة وفرض عدم مانعية ذلك عن صحّة التصرّف القانوني الثاني فصّل بين ما إذا كان التصرّف القانوني الثاني بيعاً فيصحّ ولكنّه يبقى فضولياً يتوقّف على إجازة المشتري الأوّل أو عتقاً فيصح ويكون المعتق ضامناً لبدل التالف للمشتري الأوّل، ولعلّ السرّ في هذا التفصيل اعتقاده انّ العتق لا يقبل التوقّف على الإجازة فهو إمّا ينفذ أو لا ينفذ فمقتضى الجمع بينه وبين البيع الذي سبقه في التصحيح هو ضمان بدل العبد للمشتري، في حين انّ البيع يقبل الوقوف على الإجازة فلا داعي للانتقال إلى البدل بل يجمع بين البيعين في التصحيح ويكون مقتضى صحّتهما انّ العين أصبحت ملكاً للمشتري الأوّل وانّ البيع الثاني موقوف على إجازة المشتري الأوّل.
وهذا الكلام كما ترى ليس في محله فانّ معنى التفصيل بين البيع والعتق بتوقّف البيع على الإجازة ونفوذ العتق والانتقال إلى البدل هو انّ البيع الأوّل افنى موضوع نفوذ البيع ولم يفن موضوع نفوذ العتق، فانّ معنى فناء موضوع نفوذ أي منهما هو انّ العين حيث خرجت بحكم الكشف عن ملك المالك الأوّل لم يبق مجال لتأثير التصرّف القانوني الثاني لانّه تصرّف في مال الناس، أمّا انّ البيع يمكن نفوذه بإجازة مالك المال الجديد فهذا مطلب آخر لا كلام فيه ولا مبرّر لافتراض انّ الكشف عن صحّة البيع الأوّل دلّ على انتفاء موضوع البيع ولم يدلّ على انتفاء موضوع العتق فانّ ما ينكشف بهذا الكشف امّا ان يسقط العين عن
إمكانية التصرّف القانوني فيه فيبطل العتق والبيع معاً ويبقى البيع قابلاً للتصحيح بإجازة المالك الجديد في حين انّ العتق لا يمكن تصحيحه بناء على عدم قبوله لحكم الفضولي أو لا يسقطها عن إمكانية التصرّف القانوني فيه فيصحّ العتق والبيع معاً وفي كليهما يصبح المالك الأوّل ضامناً للمالك الثاني.
الثانية ـ انّ ما أورده على المحقّق النائيني (رحمه الله) من أنّ الإجازة تعلّقت بالعقد لا بالعين فلا يشترط في نفوذها مالكية العين ولذا نرى انّ نفوذها بنحو الكشف بمعنى تقدّم الاعتبار والمعتبر يكشف عن عدم مالكيته للعين ولا يمنع ذلك لدى القائلين بهذا المعنى من الكشف عن القول بصحّة الإجازة وانّما يشترط في نفوذها مالكيته للعقد وهو مالك له لانّه عقد وقع على ملكه.
أقول: إنّ هذا الكلام يردّ عليه انّ مالكية الإنسان للعقد الواقع على ملكه انّما هي بنكتة مالكيته لتقرير مصير المال امّا إذا خرج المال عن ملكه واختياره وانتفت نكتة ثبوت حق التصرّف له في المال فمجرّد انّه لدى وقوع العقد كانت العين ملكاً للعاقد لا دليل على كفايته في ثبوت حق الإجازة له.
وأمّا نقضه بمسألة الإجازة على الكشف بمعنى تقدّم الاعتبار والمعتبر حيث انّه لا معنى لافتراض مالكية المجيز للعين حين الإجازة لانّ ذلك خلف الكشف بهذا المعنى ورغم عدم مالكيته للعين تنفذ الإجازة فهذا ما قد ورد في المحاضرات(1) ولم يرد في المصباح وكأنّه تفطّن لبطلان هذا النقض في ما بعد ولذا حينما أعاد شرح المطلب مرة اُخرى ترك هذا النقض وذكر عبارة توحي(2)
(1) المحاضرات 2: 352.
(2) المحاضرات: 354.
إلى نكتة بطلانه حيث جاءت في تعبيره كلمة «فيما إذا لم يكن المجيز مالكاً للعين لولا الإجازة» وتلك النكتة هي انّنا لو قلنا بشرط الملك مع قولنا بكاشفية الإجازة فالمقصود بذلك هو الملكية اللولائية أي لولا الإجازة لا الملكية الفعلية.
الفرع الثاني ـ لو تصرّف من انتقل عنه المال فضولة في ما انتقل عنه تصرّفاً انتفاعياً ثم أجاز فإمّا أن يكون هذا التصرّف عبارة عن مجرّد الانتفاع من دون إتلاف العين كالاستخدام والوطىء، وإمّا أن يكون عبارة عن الإتلاف كأكل الخبز مثلاً.
أمّا التصرّف الانتفاعي غير المتلف للعين فعلى النقل يكون تصرّفاً في ملكه ولا إشكال فيه وكذا على الكشف الحكمي لانّ آثار العقد السابق انّما تجري بقطعتها الوجودية المعاصرة للإجازة لا القطعة السابقة على الإجازة، وعلى الكشف الحقيقي يكون هذا تصرّفاً في مال الناس حراماً واقعاً ولو علم بانّه سيجيز تنجزت عليه الحرمة.
وبما ذكرناه ظهر حكم النكاح والاستيلاد فلو وطىء الأمَة عالماً بأنّه سيجيز كان على الكشف الحقيقي زنا ولم تصبح اُم ولد بخلاف النقل والكشف الحكمي ومع الجهل يكون معذوراً ولم تصبح اُم ولد بخلاف النقل والكشف الحكمي.
وأمّا التصرّف المتلف للمال فبناء على النقل يكون رافعاً لموضوع الإجازة كما هو واضح، وكذلك بناء على الكشف الحكمي لانّ الكشف الحكمي يثبت الآثار السابقة من حين الإجازة والمفروض انّ المال انعدم قبل ذلك، وأمّا بناء على الكشف الحقيقي فقد يقال: إنّ الإجازة مؤثِّرة وأنّ التلف أوجب ضمان المال وهذا الكلام صحيح إلّا إذا فرض انّ العرف يحتمل كون تلف العين أو إتلافها فارقاً
يمنع عن التعدّي من مورد صحيحتي محمّد بن قيس وأبي عبيدة الحذاء إلى المقام ولكنّنا لو قلنا بذلك انتهينا إلى نتيجة غريبة وهي انّ التصرّف غير المتلف حرام ولكن التصرّف المتلف حلال.
الفرع الثالث ـ لو تصرّف من انتقل إليه المال فضولة تصرّفاً قانونياً في ما انتقل إليه قبل الإجازة ثم حصلت الإجازة فعلى النقل قد تصرّف في مال الغير وبعد الإجازة التحقت المسألة بمسألة من باع شيئاً ثم ملك، وعلى الكشف الحقيقي قد تصرّف في مال نفسه فلو علم بانّه سيجيز المالك صحّ تصرّفه حتى ظاهراً، وعلى الكشف الحكمي كان التصرّف غير نافذ ثم نفذ حين الإجازة.
الفرع الرابع ـ التصرّف الانتفاعي قبل الإجازة ـ من قبل من انتقل إليه المال فضولة ـ في ما انتقل إليه غير جائز على النقل والكشف الحكمي والإتلاف يرفع موضوع الإجازة، وجائز واقعاً على الكشف الحقيقي إن كانت الإجازة ستتحقّق في علم الله فلو علم انّه سيجيز له المالك كفى ذلك في الحلية حتى ظاهراً والإتلاف من قبل المنتقل إليه على الكشف الحقيقي لا يرفع موضوع الإجازة حتى لو قلنا بكونه من قبل المنتقل عنه رافعاً له والفارق هو انّه لو ادّعي في الثاني باحتمال الفرق عرفاً عن مورد الصحيحتين لا يلزم سريان الدعوى إلى المقام أيضاً، فانّ احتمال العرف لمانعية الإتلاف من قبل المنتقل عنه لو كان فانّما هو بنكتة انّه كان مخيراً بين الإجازة والإتلاف فإذا اتلف احتمل كون ذلك مانعاً عن الإجازة على الكشف الحقيقي فلا يمكن التعدّي من مورد الصحيحتين فلعلّه ما دام اختار هو الإتلاف ـ وله الحقّ في ذلك ولو بترك الإجازة ـ لا تحقّ له الإجازة وهذه النكتة لا تأتي في المقام فلا يحتمل مانعية إتلاف من انتقل إليه من نفوذ الإجازة على الكشف الحقيقي.
وبما ذكرنا ظهر حكم النكاح والاستيلاد فعلى الكشف الحقيقي لم يتحقّق الزنا وتحقّق الاستيلاد بخلاف فرض النقل أو الكشف الحكمي فانّ الأثر لم يكن ثابتاً قبل الإجازة فكان زنا.
الفرع الخامس ـ إذا حصل للعين التي انتقلت عنه بعقد فضولي نماء بعد العقد وقبل الإجازة فعلى النقل يكون النماء للمالك الأوّل، وعلى الكشف الحقيقي يكون النماء للمالك الثاني منذ البدء، وعلى الكشف الحكمي يكون النماء للمالك الثاني من حين الإجازة.
فإذا تصرّف المالك الأوّل في النماء تصرّفاً قانونياً قبل الإجازة من نقل أو عتق فعلى النقل ينفذ تصرّفه ولا علاقة للإجازة المتأخّرة بذلك النماء، وعلى الكشف الحكمي أيضاً ينفذ تصرّف المالك الأوّل لانّه حين التصرّف كان مالكاً للعين والإجازة المتأخّرة وإن كان من شأنها نقل النماء أيضاً لكنها انما تؤثّر في النماء الباقي دون النماء الخارج من الملك قبل الإجازة لانّ المفروض حسب ما شرحناه سابقاً انّ دليل الكشف لم يدلّ على أكثر من ترتيب الآثار السابقة على الإجازة بقطعاتها المقارنة للإجازة.
وأمّا على الكشف الحقيقي فقد يقال: إنّه إذا لحقت الإجازة بعد ذلك كشفت عن بطلان التصرّف القانوني الذي حدث في النماء من نقل أو عتق لكونه تصرّفاً في ملك الغير وقال السيد الخوئي: «ولا يقاس التصرّف في النماء بالتصرّف في العين حيث ذكرنا فيه بطلان الإجازة على الكشف الحقيقي أيضاً إذ التصرّف في النماء ليس تصرّفاً فيما تعلّق به العقد ليحتمل مانعيته عن صحّة الإجازة وكاشفيتها وهذا بخلاف التصرّف في العين فانّه كان متعلّقاً بما تعلّق به العقد فلذا احتمل مانعيته(1).
(1) المحاضرات 2: 355.
أقول: لو أردنا تفسير هذا الكلام في فرض التصرّف في العين بما ينسجم مع مختاره سابقاً من صحّة النقل الجديد مع صحّة الإجازة ينبغي أن يكون مقصوده كالتالي.
إنّ نقل العين بعد العقد وقبل الإجازة يمنع عن تأثير الإجازة في انتقال العين بالعقد الأوّل وذلك يوجب إمّا بطلان الإجازة أو ما تقدّم من أنّ الإجازة تصحّح العقد الأوّل بمعنى انّها تكون بحكم إيجاد العقد الأوّل فضولة والسبب في مانعية النقل الجديد للعين عن تأثير الإجازة في تمامية النقل الأوّل بالفعل أي بلا فضولية وبلا حاجة إلى إ جازة من قبل المالك الجديد، انّ هذا النقل الجديد أنهى موضوع تمامية النقل الأوّل كذلك لانّ موضوعها هي هذه العين وقد انتقلت إلى شخص آخر وأمّا نقل النماء فلم يرفع موضوع نقل العين كذلك فالإجازة تؤدّي إلى نقل العين بنحو الكشف وهذا يؤدّي إلى انتقال النماء بالتبع إلى من انتقلت إليه العين وبهذا ينتفي موضوع النقل الجديد الذي وقع على النماء فيبطل.
أقول: قد مضى منّا انّ الوجه في صحّة نقل العين من قبل المالك الأوّل بعد العقد الفضولي وقبل الإجازة رغم فرض القول بالكشف الحقيقي يمكن ان يذكر ببيانين:
الأوّل ـ ان نفس حق الإجازة ينتقل إلى المشتري الجديد.
ومن الواضح انّ هذا لا يأتي في المقام لانّ حقّ الإجازة انّما هو مرتبط بالعقد المرتبط بالأصل لا بالنماء وإن كان النماء أيضاً ينتقل بناء على الكشف إلى المشتري الأوّل بتبع العين.
والثاني ـ انّ صحيحتي محمّد بن قيس وأبي عبيدة الحذاء لا إطلاق لفظي لهما لمورد تقدّم تصرّف قانوني على الإجازة ولا يقطع العرف بعدم الفرق.
ولكن من الواضح في المقام انّ العرف لا يحتمل مانعية بيع النماء عن إجازة بيع الأصل فإذا نفذ بيع الأصل من أوّل الأمر بحكم الكشف تبعه النماء.
وهل يجوز له على الكشف ان يجيز البيع بشرط عدم تبعية النماء الذي باعه للعين من قبيل بيع الدار بشرط كونها مسلوبة المنفعة لمدّة مّا أو لا؟ هذا ما يكون راجعاً إلى بحث شرط موافقة الإجازة للعقد في الإطلاق والاشتراط وسيأتي إن شاء الله في آخر بحثنا عن عقد الفضولي.
وإذا تصرّف في النماء المتوسّط بين العقد والإجازة تصرّفاً متلفاً فعلى النقل لا ضمان عليه كما هو واضح لانّ النماء لا ينتقل إلى المالك الثاني بالإجازة، وعلى الكشف الحقيقي يكون ضامناً لانّ الإجازة تكشف عن أنّ النماء انتقل إلى المالك الثاني من حين العقد وأمّا على الكشف الحكمي فلا ضمان عليه لانّ الكشف الحكمي انّما يثبت الآثار السابقة على الإجازة من حين الإجازة فلو كان هذا النماء باقياً إلى حين الإجازة لانتقل إلى المالك الثاني رغم كونه نماءً لما قبل الإجازة لكنه لم يكن باقياً فلم ينتقل إليه فلا يوجد ضمان في المقام.
فان قلت: إنّ الكشف الحكمي يثبّت الأثر السابق على الإجازة من حين الإجازة والأثر في المقام لو كان فهو قبل الإجازة لدى وجود النماء يتجسّد في ملك النماء ولدى إتلافه يتجسّد في الضمان وهو يستمرّ إلى حين الإجازة فالإجازة تثبته لما مضى من أنّ الإجازة تثبت الأثر السابق بحصّته المقترنة بالإجازة.
قلت: إنّ ملكية النماء أثر لملكية العين التي هي أثر للعقد والضمان أثر لملكية النماء مع الإتلاف أي هو أثر للأثر مع قيد الإتلاف وليس استمراراً لنفس الأثر والمفروض انّ موضوع ملكية النماء قد انتفى قبل الإجازة بتلف النماء
فالإجازة لا تثبت ملكية النماء ولا الضمان، امّا الأوّل فلعدم بقاء النماء إلى حين الإجازة وقد قلنا إنّ الإجازة انّما تثبت الأثر السابق بحصّته المعاصرة للإجازة وهنا لا مورد لتلك الحصّة وأمّا الثاني فلانّه أثر الأثر فإذا لم يثبت الأثر الأوّل لم يثبت الأثر المترتّب عليه.
ولو تصرّف من انتقل إليه المال بالفضولي في النماء بالانتفاع قبل الإجازة فهو غصب على النقل والكشف الحكمي وهو تصرّف في ماله على الكشف الحقيقي، أمّا لو باعه فعلى النقل بيع لمال الغير وعلى الكشف الحقيقي بيع لمال نفسه وعلى الكشف الحكمي يدخل في مَن باع شيئاً ثم ملك.
الفرع السادس ـ في فسخ الأصيل وتراجعه عن العقد قبل إجازة المالك الذي لم يكن طرفا في العقدوكان العقد فضولياًبالنسبة له فقد جعل الشيخ الأعظم (رحمه الله)ذلك من ثمرات النقل والكشف بدعوى انّه بناءً على النقل يجوز للأصيل نقض العقد ومخالفته لعدم تمامية المعاملة بعدُ فلا يجب عليه الوفاء، في حين انّه لو بنينا على الكشف وقصدنا بذلك الكشف الحقيقي (أمّا الحكمي فهنا ملحق بالنقل) لا يجوز للأصيل ردّ العقد ويجب عليه الوفاء به لانّ المفروض تمامية العقد من حين المعاملة نعم مجرّد فرض عدم وجوب الوفاء على الأصيل بناء على النقل لا يعني حتماً ان فسخه القولي سيوجب انفساخ العقد فلا يبقى محلاًّ لإجازة المالك الآخر فبالإمكان ان يقال: إنّ الأصيل وإن لم يجب عليه الوفاء لعدم تمامية المعاملة بعدُ، ولكن فسخه لا أثر له ولا يمنع عن لحوق الإجازة من قبل المالك الآخر بعد ذلك وذلك تمسّكاً بعد لحوق الإجازة بإطلاقات صحّة العقود ولزومها فانّنا قد شككنا في كون عدم تخلل الفسخ شرطاً في تأثير العقد فننفي احتمال هذا الشرط الزائد بالإطلاقات.
أمّا ما هو الأثر العملي لعدم وجوب الوفاء عليه مع فرض عدم تأثير فسخه؟ فالأثر العملي يظهر في الفسخ الفعلي فما دام المال تحت ملكه بناء على النقل وما دام الوفاء بالعقد غير واجب عليه لعدم تمامية العقد فبإمكانه ان يعمل عملاً يؤدّي إلى فناء موضوع الإجازة كاستيلاد الامة أو عتق العبد أو بيعه أو تزويج نفسها من شخص بعد ان زوّجت نفسها فضولة من زيد مثلاً فلو كان الوفاء بالعقد واجباً عليه من الآن لما جاز له افناء موضوع العقد، ولكن بما انّ الوفاء به غير واجب عليه فلئن عجز عن إبطال العقد بمجرّد الفسخ فهو قادر على افناء موضوعه بالتصرّف الجائز في ملكه.
ثم انّ الشيخ (رحمه الله) يذكر: انّ التمسّك بإطلاقات صحّة العقود ولزومها لإثبات عدم إخلال تخلّل الفسخ بين العقد والإجازة لا يخلو من إشكال وكأنّه (رحمه الله) يشير بذلك إلى احتمال ان هذا التخلّل ينهي العقد من نفس الفاسخ فلا يبقى موضوع للحوق الإجازة على النقل أو للتمسّك بالإطلاق.
هذا كل ما أردنا استخلاصه الآن من كلام الشيخ الأعظم (رحمه الله)(1).
وأوّل ما يبدو للذهن سؤال يوجّه إلى الشيخ (رحمه الله) وهو ان يقال: إنّ ما ذكره من عدم تمامية العقد على النقل الموجب لإمكان الفسخ من طرف الأصيل (لو لم ننف احتماله بإطلاقات أدلّة العقود) يأتي تماماً على الكشف أيضاً لانّ الإجازة على الكشف وان فرض انّها حينما تأتي تؤثّر على نحو الشرط المتأخّر في حصول الملك مثلاً لكن العقد غير تام أيضاً بين الأصيل وبين صاحب الفضولي ما لم ينتحل صاحب الفضولي العقد لنفسه فصحيح انّ انتحاله إيّاه يكشف بقدرة قادر
(1) راجع المكاسب 1: 134، حسب طبعة الشهيدي.
عن تقدّم الملك ولكن لا عقد بينهما على أيّ حال قبل انتحاله فلماذا يجب على الأصيل الوفاء به؟!
ويمكن توجيه التفصيل بين النقل والكشف بعدم وجوب الوفاء على الأوّل ووجوبه على الثاني بأحد أوجه أربعة:
الوجه الأوّل ـ ان ﴿اوفوا بالعقود﴾ وإن كانت لا تشمل المورد لعدم تمامية عقد بين الأصيل والمالك الآخر قبل الإجازة ولكن قاعدة السلطنة على المال وكذلك حرمة أكل المال بالباطل ووجوب كون التجارة عن تراض ونحو ذلك تشمل المورد على الكشف لانّ المال على الكشف قد أصبح ملكاً للمجيز قبل إجازته ففسخ العقد على تقدير لحوق الإجازة لن يؤثّر شيئاً، لان تأثيره خلق سلطنة الناس على أموالهم ويكون أكلاً للمال بالباطل وخلاف التجارة عن تراض وهذا بخلاف فرض النقل فانّ الفسخ ليس عندئذ تصرّفاً في مال الناس.
بل يمكن توسيع هذا الحديث وتطبيقه على ﴿اوفوا بالعقود﴾ أيضاً في خصوص مثل عقد البيع وذلك بان يقال: لو سلّم شمول ﴿اوفوا بالعقود﴾ لما قبل الإجازة فانّما يسلّم ذلك على الكشف دون النقل وذلك لانّ مفاد عقد البيع ونحوه ليس هو الالتزام كما قد يكون ذلك في إيجار الشخص نفسه لعمل الذي يمكن تفسيره بالالتزام بالعمل وانّما مفاده هو ذات التمليك لا الالتزام بالتمليك مثلاً، فالوفاء به يعني العمل بآثار ملكية هذا المال للمشتري والأمر بذلك ينصرف عرفاً إلى زمان حصول هذه الملكية فعلى الكشف يمكن شمول الأمر بالوفاء لما قبل الإجازة لتقدّم حصول الملك وهذا بخلاف النقل لانّ الملك لم يحصل بعد.
الوجه الثاني ـ مبنيٌّ على أنّ الطرفية للعقد حصلت بلحاظ الأصيل وإن لم تحصل بلحاظ المالك الآخر وعندئذ نقول: إنّ المقياس في الوفاء وعدمه هو
حصول الملك وعدمه لا مجرّد حصول الالتزام العقدي وعدمه لانّ ﴿اوفوا بالعقود﴾ ليس أمراً تكليفياً حتى يفسّر بحرمة مخالفة الالتزام العقدي بل هو أمر وضعيّ وإرشاد لعدم إمكانية الفسخ وإذا كان أمراً وضعياً فهو راجع إلى الأثر الوضعي للعقد وهو الملك، وبما انّ الملك بناء على الكشف قد حصل من حين العقد فيجب الوفاء به وجوباً وضعياً أي لا يمكن فسخه وأمّا بناء على النقل فالملك غير حاصل فلا موضوع لوجوب الوفاء الوضعي(1).
الوجه الثالث ـ ان يفرض التكييف الفني للكشف بمثل القول بان الإجازة تكشف عن الرضا التقديري أو عن شرط مقارن هو تعقّب الإجازة أو عن تمامية العقد بأي وجه من الوجوه في حينه لا بالقول بكون الإجازة شرطاً متأخّراً وعندئذ يكون الفرق بين الكشف والنقل هو انّه بناء على النقل لم يكن العقد تامّاً من حينه ولكن بناء على الكشف كان تامّاً من حينه بكل أجزاءه وشرائطه وليست الإجازة إلّا كاشفة عن ذلك، أمّا لو فرضنا انّ الإجازة شرط متأخّر فقد بطل الفرق لانّ العقد اذن لم يكن تامّاً من حينه لعدم تأتي الشرط بعدُ(2).
الوجه الرابع ـ ما ذكره الشيخ (رحمه الله) نفسه في المكاسب(3) وهو عكس الوجه الثاني وهو انّه بناء على النقل يكون مصبّ الوفاء مجموع العقد والإجازة وبما انّ الإجازة لم تلحق بعد فلا يجب الوفاء امّا بناء على الكشف مع فرض الإجازة شرطاً متأخّراً فمصبّ الوفاء هو ذات العقد من غير تقييد وانّما الإجازة شرط
(1) راجع مصباح الفقاهة 4: 172 ـ 174، والمحاضرات 2: 359 ـ 361.
(2) راجع منية الطالب 1: 246.
(3) المكاسب 1: 134، حسب طبعة الشهيدي.
متأخّر لتأثير العقد المتقدم، نعم بناء على أنّ الشرط شرط مقارن وهو تعقّب الإجازة فمصبّ الوفاء هو مجموع العقد وتعقّب الإجازة فمع الشك في ثبوت التعقّب لا يثبت وجوب الوفاء.
إلّا ان تفريقه (رحمه الله) بين ما إذا كانت الإجازة شرطاً متأخّراً وما إذا كانت كاشفة عن شرط مقارن بان مصبّ الوفاء أي الذي يجب الوفاء به على الأوّل ذات العقد فيجب وعلى الثاني العقد مع ذاك الشرط وهو مشكوك فيه فلا يجب غريب، وذلك لانّ «مصبّ الوفاء» أو بتعبير الشيخ «الذي يجب الوفاء به» أو بتعبير أوضح «الذي يتعلّق به الوفاء» هو العقد دون وصف التعقّب، ولو فرض انّ وصف التعقّب، بناء على شرطيّته داخل في متعلّق الوفاء فدخل الإجازة بناء على شرطيتها في متعلّق الوفاء أولى لانّ الإجازة عبارة عن انتحال العقد والوفاء وفاء بالعقد ومجرّد كون الشرط مقارناً أو متأخّراً لا دخل له في كونه ممّا يتعلّق به الوفاء أو لا، على انّه لو صحّ القول بعدم وجوب الوفاء لدى الشك في حصول ما يتعلّق به الوفاء ـ ولو بأن يقصد بذلك عدم الوجوب الظاهري ـ فأوضح من ذلك صحّة القول بعدم وجوب الوفاء ظاهراً لدى الشك في حصول ما هو دخيل في موضوع وجوب الوفاء في ظرفه وهي الإجازة بناء على كونها شرطاً متأخّراً، ومن الغريب ما ذكره الشيخ (رحمه الله)من وجوب الوفاء حتى مع القطع بانّه سوف لن تحصل الإجازة بناء على كون الإجازة شرطاً متأخّراً وانّ وجوب الوفاء يستمر إلى حين حصول الردّ لا لشيء إلّا لانّ متعلّق الوفاء انّما هو العقد.
امّا لو غضضنا النظر عن التفصيل بين ما إذا كان الشرط هو الإجازة أو وصف التعقّب وغضضنا النظر عما هو الحكم الظاهري لدى الشك وقلنا ـ احتفاظاً بروح كلام الشيخ ـ بانّه بناء على النقل يكون متعلّق الوفاء هو العقد والإجازة ولذا
لا يجب على الأصيل الوفاء قبل الإجازة وبناء على الكشف يكون متعلّق الوفاء هو ذات العقد دون الإجازة التي فرضت شرطاً متأخّراً لملك سابق قلنا أيضاً: لم نفهم السبب في هذا التفريق، فالإجازة التي هي شرط في المقام إن كانت دخيلة في متعلّق الوفاء لانّها بمعنى انتحال العقد الذي يوفى به فهي دخيلة في ذلك سواء قلنا بالنقل أو الكشف، وإن لم تكن دخيلة في متعلّق الوفاء فهي غير دخيلة على كلا التقديرين.
وكأنّ الشيخ (رحمه الله) يسميّ كل ما هو دخيل في وجوب الوفاء وسابق على زمان حدوث الوجوب بمتعلّق الوفاء ويرى انّ كل ما هو دخيل في وجوب الوفاء ومتأخّر عن زمان حدوث الوجوب فليس متعلّقاً للوفاء لانّ وجوب الوفاء جاء قبله فكأنّه لا يمكن أن يكون وفاءً به، ولذا يرى انّه على النقل تكون الإجازة المتأخّرة داخلة في متعلّق الوفاء لانّ وجوب الوفاء يأتي بعد الإجازة وعلى الكشف تكون الإجازة المتأخّرة خارجة عن متعلّق الوفاء لانّ وجوب الوفاء ثابت من حين العقد لمكان الكشف والإجازة حتى إذا كانت شرطاً ودخيلاً في موضوع وجوب الوفاء فهي متأخّرة عن زمان وجوب الوفاء بنحو الشرط المتأخّر، وأمّا لو كان الشرط هو تعقّب الإجازة فهو ثابت من أوّل الأمر فيكون داخلاً في متعلّق وجوب الوفاء.
ولكنّك ترى انّه لو سلّم ذلك ولو لم يفرض أيضاً مقياس آخر لتشخيص ما هو متعلّق الوفاء وما ليس متعلّق الوفاء، اذن يكون التفصيل في وجوب الوفاء وعدمه قبل الإجازة بين الكشف بنحو شرط التعقّب أو الشرط المتأخّر أو النقل معلّلاً بانّ الإجازة على الكشف خارجة عن متعلّق الوفاء بخلاف شرط التعقّب أو الإجازة على النقل دور واضح لانّنا لا نستطيع ان نفهم تعلّق الوفاء به وعدمه إلّا
على أساس وجوب الوفاء قبل الإجازة وعدمه فكيف يعلّل وجوب الوفاء وعدمه بهذا التعلّق وعدمه؟!
هذا حال الوجه الرابع من وجوه التفصيل بين النقل والكشف في المقام.
وأمّا الوجه الثالث وهو انّه بناء على النقل لا يجب الوفاء لانّ الإجازة دخيلة في تمامية العقد وهي لم تحصل بعد، وأمّا بناء على الكشف مع افتراض تكييفه بالكشف عن تمامية العقد لا بكون الإجازة شرطاً متأخراً لحصول ملك سابق فالعقد على تقدير الإجازة قد تمّ من حينه فيجب الوفاء به، فيردّ عليه: انّه ان قصد بتمامية العقد تماميته بين الأصيل والفضولي فهو تام حتى على النقل، وان قصد بها تماميته بين الأصيل والمجيز فهو غير تام حتى على الكشف فان المجيز ما لم ينتحل العقد ولم يجزه ليس طرفاً في العقد فلم يتم عقد بينه وبين الأصيل وان فرض انّه بعد ان يتم نكشف عن حصول سبب تام للملك من أوّل الأمر فان قيل يكفينا حصول سبب تام للملك من أوّل الأمر قلنا: هذا رجوع إلى أحد الوجهين الأوّلين.
وأمّا الوجه الثاني فالنكتة التي فيه مأخوذة في الحقيقة من كلام السيد الخوئي الذي ذكره في مقام الردّ على المحقّق النائيني (رحمه الله) الذي اختار عدم جواز الفسخ من قبل الأصيل قبل إجازة المالك الآخر حتى على النقل.
وحاصل مقالة المحقّق النائيني (رحمه الله) على ما ورد في تقرير الشيخ الآملي (قدس سره)هو(1) انّ الإجازة هل هي كالقبول فللأصيل التراجع عن العقد قبل الإجازة كما ان للموجب التراجع عن الإيجاب قبل قبول القابل، أو هي كالقبض في باب الوقف
(1) راجع تقرير الشيخ الآملي 2: 96 ـ 100.
والصدقة والهبة فللأصيل أيضاً التراجع قبل الإجازة كما انّ للواهب والمتصدّق والواقف التراجع قبل القبض، أو هي كالقبض في باب الصرف والسلم فليس له التراجع قبل الإجازة كما انّه ليس لأحد المتعاملين التراجع في باب الصرف والسلم قبل القبض؟ والفرق بين القبض في باب الصرف والسلم والقبض في باب الوقف والصدقة والهبة على ما يقوله المحقّق النائيني هو انّ القبض في باب الصرف والسلم شرط لحصول الملكية لا لأصل العقد فالعقد قد تم قبل القبض ولذا لا يجوز لأحدهما منفرداً التراجع بل يجب على كل منهما الوفاء بما التزم بتمكين الآخر من القبض كي يتمّ الملك ويجوز له إجباره على القبض لو امتنع، وفي باب الوقف والهبة والصدقة يكون القبض شرطاً للعقد نفسه لا للملكية المنشأة به ولذا لا يجب الإقباض على الواقف والمتصدّق والواهب وليس له إجبار الموقوف عليه أو المتصدّق عليه أو الموهوب له على القبض.
ومنشأ الفرق بين القبضين هو مناسبة الحكم والموضوع حيث ان الإعطاء في باب الوقف والصدقة والهبة يكون من جانب واحد لا من الطرفين فيكون المناسب لشرطية القبض شرطيته لأصل الإعطاء بالمعنى المصدري أي شرطيته لنفس العقد ولكن الإعطاء في باب الصرف والسلم يكون من الطرفين فيكون المناسب لشرطية القبض شرطيته للعقد بالمعنى الاسم المصدري أعني النتيجة الحاصلة من العقد وهي الملكية، يقول (رحمه الله): «وهذا الذي ذكرناه من عدم وجوب القبض في باب الوقف والصدقة والهبة ووجوبه في باب الصرف والسلم هو المتسالم فيه بين الأصحاب والسرّ فيه ما ذكرناه».
ويقول (رحمه الله): إنّ الإجازة كالقبول ركن للعقد وفرضها كالقبض بحاجة إلى مؤنة زائدة ويقصر الدليل الدال على اعتبارها عن إثباته ولكنّها ليست ركناً بمعنى كونها من متمّمات العقد وممّا يتوقّف العقد في تحقّقه عليه، فانّ العقد قد تحقّق
بتوافق المالك والفضولي وإنشائهما إيّاه وانّما هي ركن في استناد العقد إلى المالك المجيز، ومن هنا يتّضح ان كون الإجازة كالقبض ليس بالمعنى الذي يؤدّي إلى جواز رجوع الأصيل قبل الإجازة قياساً على رجوع الموجب قبل القبول فإنّ هذا القياس مع الفارق وذلك لانّ العقد قبل القبول غير تام امّا في المقام فالعقد قد تمّ في نفسه وانّما الإجازة أثرها إسناد العقد إلى المالك المجيز وطرفية المالك المجيز للعقد فبما انّه قبل الإجازة ليس المالك الذي اشترى له الفضولي مثلاً طرفاً للعقد لا يجب عليه الوفاء وبما انّ الأصيل طرف للعقد قبل الإجازة فيجب الوفاء عليه قبل الإجازة حتى ولو قلنا بالنقل.
وهنا ينتهي الشيخ النائيني (رحمه الله) إلى نهاية الشوط حيث يقول: إنّ وجوب الوفاء بالعقد يبقى ثابتاً على الأصيل إلى ان يرتفع الموضوع بردّ الطرف الآخر فما لم يتحقّق الردّ يكون الأصيل ملزماً بالوفاء سواء أجاز الآخر أم لا.
وأورد على ذلك السيد الخوئي أوّلاً: انّ فرض وجوب الوفاء بالعقد على النقل رغم عدم حصول الملك قبل الإجازة فرع ان نقول: إنّ وجوب الوفاء يرجع إلى الالتزام العقدي لا إلى النتيجة الوضعية وهي الملك وهذا انما يناسب فرض كون وجوب الوفاء وحرمة الفسخ حكماً تكليفياً، امّا لو فرضناه حكماً وضعياً بمعنى لزوم العقد وعدم قابليته للانفساخ اذن فهو راجع إلى الحكم الوضعي المستنتج من العقد وهي الملكية فالملكية هي التي تكون لازمة وغير قابلة للإبطال وليس راجعاً إلى ذات الالتزام العقدي وانّما الذي يناسب رجوعه إلى ذات الالتزام العقدي هو الوجوب التكليفي بالوفاء وعدم الفسخ، ومن الواضح ان وجوب الوفاء في المقام حكم وضعي لا تكليفي إذ لو كان حكماً تكليفياً لكان يشترط فيه القدرة على الوفاء وعلى الفسخ لانّ المقصود بهذا الحكم التكليفي
ليس تحريم إنشاء الفسخ أو التفوّه بكلمة فسخت لوضوح عدم حرمة ذلك في ذاته وانّما المقصود به تحريم إيجاد الانفساخ حقيقة وتحريمه فرع القدرة عليه اذن يكون الأمر بالوفاء بالعقد دليلاً على قابليته للانفساخ، ونحن نعلم انّه لو كان العقد قابلاً للانفساخ لم يحرم فسخه اذن فحمل الأمر بالوفاء على الحكم التكليفي أمر غير معقول فهو محمول على الإرشاد إلى الحكم الوضعي الذي يناسب ارتباطه بالملكية لا بالالتزام العقدي محضاً والمفروض انّ الملكية بناء على النقل لم تتحقّق بعد فلا موضوع لوجوب الوفاء.
وأمّا فرض وجوب الوفاء في الصرف والسلم قبل القبض رغم عدم الملك ووجوب الإقباض على أساسه فهو أيضاً ليس من المسلمات ونحن نقول إنّه قبل تحقّق القبض وتمامية المعنى الاسم المصدري وهي الملكية لا معنى هناك أيضاً لشمول دليل وجوب الوفاء بالعقد إيّاه لانّه ليس حكماً تكليفياً وانّما هو إرشاد إلى الحكم الوضعي كإرشادية النهي عن بيع الغرر مثلاً إلى الفساد.
وثانياً ـ لو فرضنا كون وجوب الوفاء وجوباً تكليفياً فلا شبهة في أنّه انّما يتم بعد تحقّق العقد وهو بناء على النقل لم يتم بعد إذ ما لم تأت الإجازة من قبل المالك الآخر لم يكن هناك عقد بينهما ولا معنى لافتراض ان العقد تمّ من أحد الطرفين ولم يتم من الطرف الآخر، فان العقد عبارة عن ربط التزام بالتزام فهو متقوّم بكلا الطرفين وهذا بخلاف ما لو بنينا على الكشف فان العقد مبنياً عليه قد تمّ منذ البدء فيشمله دليل وجوب الوفاء بالعقد وكذلك الملكية قد تمّت منذ البدء فإبطالها أكل للمال بالباطل(1).
أقول: قبل ان نناقش صلب حديث المحقّق النائيني والسيد الخوئي في
(1) راجع مصباح الفقاهة 4: 171 ـ 175، والمحاضرات 2: 359 ـ 361.
المقام لا بأس بالحديث الجانبي عمّا جاء في أثناء الكلام من القبض في الهبة والصدقة والوقف وفي الصرف والسلم.
فنقول: إنّ مجرّد كون العطاء من الطرفين في الصرف والسلم أو كونه من طرف واحد في الهبة والصدقة والقبض ليس مناسبة ارتكازية لصرف شرط القبض إلى الملك تارة وإلى نفس العقد اُخرى ولا نفهم ما المقصود من رجوعه إلى نفس العقد دون الملك، في حين انّ العقد ليس إلّا ربط قرار بقرار مثلاً أو نحو ذلك ممّا لا علاقة له في هويته بالقبض فإن كان القبض شرطاً فيه فهو دائماً شرط لمملّكيته.
وإن اريد توجيه أثر القبض في الصدقة والهبة عقلائياً فخير ما يمكن أن يقال فيه هو ان يقال: إنّهما ليسا من مقولة العقد كي يجب الوفاء بهما على أساس وجوب الوفاء بالعقد وانّما حقيقتهما انّ المتصدق والواهب يخلّيان بين المال والمتصدّق عليه أو الموهوب له قربة إلى الله، أو بدون قربة كي يمتلك المتصدّق عليه أو الموهوب له المال بالقبض والحيازة فقبل القبض لم تتم حقيقة الصدقة أو الهبة ولعل هذا حاقّ ما كان في ارتكاز المحقّق النائيني (رحمه الله)، وأمّا في باب الوقف فبالإمكان أن يقال: إنّه أيضاً ليس عقداً بل هو إيقاع ولا يحقّق الملكية في الوقف الخاص أو مطلقاً إلّا بعد القبض.
وعلى أيّة حال فهناك روايات في هذه الأبواب تدلّ على جواز التراجع قبل القبض(1) فلو لم نقبل ذلك بمقتضى القاعدة وصلت النوبة إلى قبوله تعبّداً
ــــــــــــــــــــــــــــــــــ(1) من قبيل ما ورد في الهبة في الوسائل 13: 336، الباب 4 من أبواب أحكام الهبات، الحديث 6 و 7 و 8، وما ورد في الوقف في 13: 300، الباب 4 من أبواب أحكام الوقوف والصدقات، الحديث 8، وما ورد في التصدّق وهو يشمل الوقف في نفس الباب، الصفحة 288، الحديث 7.