من حين البيع؛ لأنّ العين كانت متعلّقة لحقّ المرتهن في حين البيع وكان حقّ الرهن مانعاً عن صحّة البيع، وإنّما نقول بالكشف من حين فكّ الرهن^(۱).

ولو فرضنا أنّ المرتهن هو الذي كان قد باع فضولةً العين المرهونة وحينما اطّلع الراهن على ذلك أجاز البيع فقد أفاد السيّد الخوئي رحمه الله: أنّ بيع المرتهن بنفسه إسقاط لحقّه فللمالك إجازة البيع وأخذ العوض^(۲).

أقول: هذا الكلام على إطلاقه غير صحيح؛ فإنّ في ذلك صورتين:

الصورة الأُولى: أن يقصد المرتهن ببيعه إسقاط حقّ الرهن فعندئذٍ أجاز المالك البيع.

والصورة الثانية: ما إذا قصد المرتهن البيع لنفسه مثلاً من دون قصد إسقاط حقّ الرهن.

أمّا في الصورة الأُولى: فأصل قدرة المرتهن على هذا الإسقاط من قبل نفسه لا دليل عليه. نعم، لو أجاز المالك البيع فهذا يعني أنّه أبطل الرهن بموافقة المرتهن، ولا شكّ في أنّ الراهن من حقّه إبطال الرهن بموافقة المرتهن، وينفذ البيع من حين الإجازة، ولا يتمّ الكشف هنا عن نفوذ البيع من حينه حتّى لو كنّا قائلين بالكشف؛ لأنّ حقّ الرهن كان باقياً إلى حين الإجازة وحائلاً عن نفوذ البيع قبل سقوط الحق.

وأمّا في الصورة الثانية وهي عدم قصد المرتهن إسقاط حقّ الرهن فعدم سقوط حقّه أوضح، فعندئذٍ لا يمكن تصحيح هذا البيع إلّا بمجموع عملين: أحدهما إجازة المالك. والآخر إمّا موافقة المرتهن على سقوط حقّ الرهن أو فكّ المالك للعين عن حقّ الرهن.

فإن اجتمعت إجازة المالك مع موافقة المرتهن على سقوط حقّ الرهن نفذ البيع من حين الإجازة، ولا مجال للكشف؛ لوجود الحائل عن صحّة البيع قبل ذلك، وهو حقّ الرهن.

(۱) راجع موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج۳۷، ص۱۲.

(۲) راجع المصدر السابق، ص۹.

وإن فكّ المالك العين عن الرهن بأداء الدين ثم أجاز البيع أمكن الكشف _ على القول به _ إلى زمان فكّ الرهن لا قبله.

الكلام في العقد المُجاز

ذكر الشيخ الأنصاري رحمه الله ما يكون من مفاده ما يلي: يشترط في العقد المجاز كونه جامعاً لجميع الشروط المعتبرة في تأثيره عدا رضا المالك، سواء قلنا بالكشف أو النقل؛ إذ لا أقلّ من كون العقد جزء السبب للنقل والانتقال، فيعتبر اجتماع الشروط عنده... نعم، لو دلّ دليل على اعتبار شرط في ترتّب الأثر الشرعي على العقد لا في أصل الإنشاء أمكن القول بكفاية وجود ذاك الشرط حين الإجازة، ولعلّ من هذا القبيل: القدرة على التسليم وإسلام مشتري المُصحف والعبد المسلم^(۱).

وأصل صحّة ما أفاده رحمه الله واضح لا غبار عليه، فلو باع الفضولي الكلب المملوك للمجيز مثلاً فلا إشكال في فساد البيع وأنّ إجازة المالك لا تشفع لصحّته.

إلّا أنّ هناك مناقشات كثيرة في كثير من الأمثلة والفروع نضرب صفحاً عن شرحها والكلام فيها مراعاة للاختصار.

فمثلاً هل نفتي بشرط الإسلام في تسليط الشخص على المُصحف أو لا نؤمن بهذا الشرط، أو نقول: إنّ المحرّم تسليط الكافر خارجاً علی المُصحف وإن أمكن تملّكه إيّاه، فلو أسلم بعد ذلك ارتفع المانع أو نقول: إنّ العيب ليس في الإنشاء حتّى لا يمكن تصحيح البيع بالإجازة، وإنّما العيب في ترتّب الأثر وهو التملّك، فإذا أسلم الكافر بعد ذلك أمكنت إجازة البيع.

وكذلك في شراء الكافر للعبد المسلم قد يقال: إنّ مجرّد شرائه إيّاه لا يثبّت سبيلاً للكافر على المسلم قبل إجازة المالك حتّى يدخل في قوله تعالى: ﴿وَلَنْ يَجْعَلَ اللّٰهُ

(۱) راجع کتاب المكاسب، ج۳، ص٤٦۷.

لِلْكَافِرِيْنَ عَلَى الْمُؤْمِنِيْنَ سَبِيْلَاً﴾^(۱) فلو أسلم الكافر قبل الإجازة ارتفع المانع^(۲).

وما إلى ذلك من المناقشات في الفروع، ومن أرادها فليطلبها من المطوّلات.

وإنّما الفرع الوحيد الذي نريد التعرّض له هو فرع ترتّب العقود الفضولية.

قال الشيخ الأنصاري رحمه الله: المُجاز إمّا العقد الواقع على نفس مال الغير، وإمّا العقد الواقع على عوضه، وعلى كلّ منهما إمّا أن يكون المجاز أوّل عقد وقع على المال أو عوضه أو آخره أو عقداً وقع بين سابق ولاحق واقعين على مورده^(۳) أو بدله أو بالاختلاف.

أقول: إنّ الصور التي أشار إليها الشيخ رحمه الله هنا اثنتا عشرة:

الأربعة الأُولى ما يلي:

۱_ إجازة أوّل عقد وقع على ماله.

۲_ إجازة آخر عقد وقع على ماله.

۳_ إجازة أوّل عقد وقع على عوض المال.

٤_ إجازة آخر عقد وقع على عوض المال.

والأربعة الثانية هي صور إجازة عقد المال الأصلي المتوسّط:

۱_ بين عقدين وقعا على المال الأصلي.

۲_ بين عقدين وقعا على العوض.

۳_ بين عقدين وقع الأوّل على المال الأصلي والأخير على العوض.

٤_ بين عقدين وقع الأوّل على العوض والأخير على المال الأصلي.

والأربعة الثالثة هي صور إجازة الواقع على العوض المتوسّط:

۱_ بين عقدين وقعا على المال الأصلي.

(۱) النساء: ۱٤۱.

(۲) راجع موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج۳۷، ص٤۸ _ ٤۹.

(۳) يعني مال المجيز.

۲_ بين عقدين وقعا على العوض.

۳_ بين عقدين وقع الأوّل على المال الأصلي والأخير على العوض.

٤_ بين عقدين وقع الأوّل على العوض والأخير على المال الأصلي.

قال الشيخ الأنصاري رحمه الله: «ويجمع^(۱) الكلّ فيما إذا باع عبداً لمالك بفرس ثم باعه المشتري بكتاب ثم باعه الثالث بدينار وباع بائع الفرس بدرهم وباع الثالث الدينار بجارية وباع بائع الفرس الدرهم برغيف ثم بيع الدرهم بحمار وبيع الرغيف بعسل»^(۲).

أقول: أوّل عقد وقع على مال المجيز هو بيع الفضولي لعبد المجيز بفرس، وآخر عقد وقع على ماله بيعه بدينار. وأوّل عقد وقع على عوض ماله بيع الفرس بدرهم وكذلك بيع الدينار بجارية وآخر عقد وقع على عوض المال بيع الدرهم بحمار وكذلك بيع الرغيف بعسل، والعقود الأُخرى ليست أوّلية من هذا القبيل ولا آخرية من هذا القبيل، وإنّما هي وسطية فحسب.

ثم فرض الشيخ رحمه الله إجازة المالك الأصلي للعبد بيعه بكتاب وهو البيع الوسط من البيوع الثلاثة الواقعة على المورد أي على مال المجيز، ومن الواضح _ بناء على أصل الإيمان بنفوذ بيع الفضولي بالإجازة _ أنّه نفذ هذا البيع الوسط وبطل ما قبله أعني بيع العبد بفرس؛ لأنّ بائع العبد بفرس لم يكن مالكاً للعبد، ولم يبق مجال لتنفيذ المالك للعبد لهذا البيع؛ إذ لا يجتمع ذلك مع تنفيذه لبيع العبد بكتاب. وأوقع رحمه الله الكلام في بيع المالك الجديد للعبد بدينار وأفاد أنّه بناء على الكشف لا إشكال في صحّته؛ لأنّ المالك الثاني للعبد قد ملكه حين شرائه إيّاه، فلِمَ لا يصحّ بيعه بدينار؟!

ولكن يقع الكلام في صحّة هذا البيع وعدمه بناء على النقل، والعيب الموجود في هذا البيع بناء على النقل هو أنّ المالك الثاني للعبد قد باع العبد بدينار قبل أن يملكه،

(۱) الأولى أن يقال: يجتمع.

(۲) کتاب المكاسب، ج۳،ص٤٦۹.

فهو الآن بعد أن ملكه بحاجة إلى أن يجيز ذلك البيع حتّى يصحّ.

فبنى الشيخ رحمه الله المسألة على بحث سابق، وهو أنّنا هل نشترط في المجيز أن يكون مالكاً حين العقد أو لا؟ فإن كنّا قد اشترطنا ذلك بطل بيع العبد بدينار، وإلّا^(۱) فمن حقّ هذا البائع أن يجيز بيعه حتّى يصحّ البيع^(۲).

ثم أفاد رحمه الله ما نصّه: «وأمّا العقود الواقعة على عوض مال المجيز فالسابقة علی هذا العقد _ وهو بيع الفرس بالدرهم _ يتوقّف لزومها على إجازة المالك الأصلي للعوض وهو الفرس، واللاحقة له _ أعني بيع الدينار بجارية _ تلزم بلزوم هذا العقد»^(۳).

ومعنى هذه العبارة: أنّ بيع الفرس بدرهم لا يمكن تصحيحه بإجازة المالك الأصلي للعبد بيع الفضولي الثاني إيّاه بالكتاب؛ لأنّه قد بطل بيع العبد بفرس، فبالتالي خرج بيع الفرس بدرهم من تسلسل تتابع العقود. نعم، يبقى للمالك الأصلي للفرس أن يجيز بيع فرسه بدرهم، وهذا خروج عمّا نحن فيه.

وأمّا بيع الدينار بجارية فقد لزم بلزوم بيع العبد بكتاب؛ لأنّ المفروض أنّ المالك الأصلي للعبد قد نفّذ بيع عبده بالكتاب، فصار مشتري العبد بالكتاب مالكاً له، فصحّ للمولى الثاني بيع العبد بدينار، فملك الدينار، وبالتالي صحّ بيعه للدينار بجارية.

قال الشيخ رحمه الله: «وأمّا إجازة العقد الواقع على العوض _ أعني بيع الدرهم برغيف _ فهي ملزمة للعقود السابقة عليه سواء وقعت على نفس مال المالك _ أعني بيع العبد بفرس _ أو على عوضه وهو بيع الفرس بالدرهم وللعقود اللاحقة له إذا وقعت على المعوّض^(٤) وهو بيع الدرهم بالحمار، أمّا الواقعة على هذا البدل المجاز _ أعني بيع

(۱) وهو المختار.

(۲) کتاب المكاسب، ج۳،ص٤٦۹.

(۳) المصدر السابق، ص٤۷٠.

(٤) العوض خ ل.

الرغيف بالعسل _ فحكمها حكم العقود الواقعة على المعوّض ابتداءً»^(۱).

وهذه مسألة ثانية بحثها الشيخ رحمه الله تحت فرع ترتّب العقود أو تتابع العقود، وهي أنّ المالك الأصلي للعبد انتخب للإجازة عقداً واقعاً على العوض وهو بيع الدرهم برغيف، فإنّ الدرهم كان عوضاً عن الفرس الذي كان عوضاً عن العبد، فقال: إنّ هذه الإجازة ملزمة للعقود السابقة عليه أيضاً، والعقود السابقة على بيع الدرهم برغيف عبارة عن بيع الفرس بدرهم وقبله بيع العبد بفرس، فلولا أنّه قد أجاز بيع عبده بفرس ثم أجاز بيع الفرس بدرهم لما وصلت النوبة إلى إجازته لبيع الدرهم برغيف، فهو قد أجاز كلّ هذه البيوع الثلاثة، وهذا يؤدّي أيضاً إلى نفوذ كلّ عقد ترتّب على هذا العقد إن كان واقعاً على الدرهم، وهو بيع الدرهم بحمار؛ لأنّ مشتري الدرهم برغيف قد ملك الدرهم، فِلمَ لا ينفذ بيعه للدرهم بالحمار؟!

وأمّا إن كان واقعاً على البدل المجاز _ وهو بيع الرغيف بالعسل _ فهذا واقع في سلسلة البيوع المتسلسلة على المعوّض الأصلي وهو العبد، وهي: بيع العبد بفرس، ثم بيع الفرس بدرهم ثم بيع الدرهم برغيف ثم بيع الرغيف بالعسل، وقد عرفت أنّ إجازة كلّ ما هو واقع في هذه السلسلة تنفيذٌ لما قبلها في نفس السلسلة حتّى تصل النوبة إلى تنفيذ ما انتخبه للإجازة، وليس تنفيذاً لما بعدها في تلك السلسلة.

ثم قال الشيخ رحمه الله: «وملخّص ما ذكرنا: أنّه لو ترتّبت عقود متعدّدة مترتّبة على مال المجيز فإن وقعت من أشخاص متعدّدة كان إجازة وسط منها فسخاً لما قبله وإجازة لما بعده على الكشف، وإن وقعت من شخص واحد انعكس الأمر»^(۲).

وهذا الكلام منه رحمه الله منحلّ إلى قسمين:

القسم الأوّل: أنّه لو ترتّبت عقود متعدّدة على مال المجيز من قِبل أشخاص

(۱) کتاب المكاسب، ج۳، ص٤۷٠.

(۲) المصدر السابق، ص٤۷٠.

متعدّدين كانت إجازة وسط منها فسخاً لما قبله وإجازة لما بعده على الكشف. وهذا تكرار لما مضى منه من أنّه لو باع الفضولي عبد المالك بفرس ثم باعه المشتري بكتاب ثم الذي اشتراه بكتاب باعه بدينار وبعد أن اطّلع المالك الأصلي للعبد على ذلك أجاز الوسط أي بيعه بكتاب بطل الأوّل؛ إذ لم يبق مجال لإجازته للأوّل وهو بيعه بفرس، وحين بيعه بفرس كان المالك الأصلي هو المالك، فلم يبق له سبيل إلى تنفيذه، ولكن صحّ الثالث وهو بيعه بدينار؛ لأنّ مالك العبد في حين بيعه بدينار كان هو المالك الحقيقي له بناء على الكشف فلِمَ لا يصحّ بيعه إيّاه؟! ولو ترتّب ألف بيع على هذا البيع الصحيح صحّت جميعاً، ولو تقدّم ألف بيع على ذلك بطلت جميعاً.

فهذا تكرار لما سبق ولكن بإضفاء صياغة عامّة عليه.

والقسم الثاني: أنّه لو ترتّبت عقود متعدّدة على مال المجيز من قبل شخص واحد كانت إجازة الوسط منها مبطلة للمتأخّر ومصحّحة للمتقدّم.

وهذا أيضاً تكرار لما سبق منه، وهو أنّه لو باع الفضولي عبدي بفرس ثم باع الفرس بدرهم ثم باع الدرهم برغيف ثم باع الرغيف بعسل فإجازتي لبيع الدرهم برغيف إجازة لكلّ ما قبله؛ إذ لولا إجازتها لما وصلت النوبة إلى إجازتي لبيع الدرهم برغيف، ولكن لا علاقة لذلك ببيع الرغيف بعسل وبكلّ ما يفترض بعده؛ فإنّ إجازتي لبيع متوسّط من هذه البيوع إنّما تتوقّف على إجازتي للبيوع السابقة مهما بلغت حتّى أملك ما تمّ بيعه في هذا البيع المتوسّط، ولا تتوقّف على إجازتي للبيوع اللاحقة فهي باطلة وتبطل كلّ ما يترتّب عليها من البيوع.

فهذا أيضاً تكرار لما سبق، ولكن مع إضفاء صياغة عامّة عليه.

وإذا فسّرنا كلام الشيخ الأنصاري رحمه الله بهذا التفسير لم يرد عليه ما أورده في التنقيح، وهذا نصّه: «إنّ شيخنا الأنصاري(قدس سره) ذكر في المقام: أنّ العقود إذا وقعت من أشخاص متعدّدة كان إجازة الوسط منها فسخاً لما قبله وإجازةً لما بعده، وإن وقعت من شخص

واحد انعكس الأمر. وهذا من غرائب كلام الشيخ(قدس سره)؛ إذ لا يفرّق في صحّة العقود المتأخّرة أو بطلانها كون العقود صادرة من أشخاص متعدّدة أو من شخص واحد، فإذا فرضنا أنّ أحداً باع العبد بفرس وآخر باع الفرس بدرهم وشخصاً ثالثاً باع الدرهم برغيف وشخصاً رابعاً باع الرغيف بالعسل... فالحكم في ذلك... هو صحّة العقود المتقدّمة على بيع الدرهم برغيف فيما إذا تعلّقت الإجازة به (أي بيع الدرهم برغيف) مع أنّ العقود من أشخاص متعدّدة، كما أنّ الحال كذلك فيما إذا وقعت من شخص واحد، فالمناط إنّما هو بالملزومات واللوازم، فإذا أجاز المتوسّط صحّت ملزوماته ولوازمه مطلقاً كانت العقود صادرة من شخص واحد أو من أشخاص متعدّدة»^(۱).

أقول: الذي يبدو لي من ظاهر عبارة الشيخ الأنصاري رحمه الله أنّ مقصوده بفرض وقوع العقد من أشخاص متعدّدين كون تعدّد البيوع بترتّبها على نفس المبيع الواحد الذي هو للمالك الأصلي، كما لو باع الفضولي عبد المالك بفرس ثم باعه الذي اشتراه بكتاب ثم باعه الذي اشتراه بدينار، فهذه بيوع مترتّبة _ لا عرضية _ على مبيع واحد، وهو العبد الذي كان للمالك الأصلي. أمّا المثال الذي فرضه السيّد الخوئي رحمه الله من أنّ أحداً باع العبد بفرس وشخصاً آخر أجنبيّاً في هذا البيع والشراء باع الفرس بدرهم وأجنبيّاً آخر باع الدرهم برغيف وشخصاً رابعاً باع الرغيف بعسل فالبيوع في هذا المثال كما ترى عرضية ولا ترتّب بينها. نعم، إجازة مالك العبد الأصلي لبيع الدرهم برغيف تدلّ على إجازته للبيوع السابقة مترتّبةً كي تصل النوبة إلى إجازته لبيع الدرهم برغيف، ولكن أين هذا من فرضية الشيخ رحمه الله! وصحيحٌ أنّ الشيخ أراد إعطاء قاعدة عامّة في المقام، ولكن كان مقصوده إعطاء القاعدة العامّة في ذاك السياق، لا في هذا السياق، والله العالم.

(۱) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج۳۷، ص٥۸ _ ٥۹.

الكلام في أولياء العقد

قد مضى منّا نقل كلام الشيخ الأنصاري رحمه الله حيث أفاد: أنّ من شروط المتعاقدين أن يكونا مالكين أو مأذونين من المالك أو الشارع^(۱)، ومن أبرز من يكون مأذوناً من الشارع في إجراء العقود هم أولياء العقود، فمَن هُم؟

الأوّل: الأب والجد للأب

أوّل من ذكره الشيخ الأنصاري رحمه الله بهذا العنوان هو الأب والجدّ بمعنى أب الأب فقال رحمه الله: «يجوز للأب والجدّ أن يتصرّفا في مال الطفل بالبيع والشراء، ويدلّ عليه _ قبل الإجماع _ الأخبار المستفيضة المصرّحة في موارد كثيرة...»^(۲).

وأفاد السيّد الخوئي رحمه الله: «ولاية الأب والجدّ على الطفل وثبوتها كاد أن يكون من ضروريّات الفقه؛ إذ لم يختلف فيها إثنان هذا، مضافاً إلى الأخبار والروايات المستفيضة الواردة في الأبواب المختلفة المصرّحة بولاية الأب والجدّ على الطفل:

منها: ما ورد في النكاح من أنّهما وليّان على تزويج البنت والابن.

ومنها: ما ورد في المضاربة، ودلّ على جواز تصرّفهما في مال الطفل بإعطائه للغير من باب المضاربة.

ومنها: ما ورد في الحجر من أنّ الصغير لا يتمكّن من التصرّف في ماله، وإنّما يتصرّف فيه الأب والجدّ.

وغير ذلك ممّا ورد في أبواب الفقه»^(۳).

أقول: أمّا الطائفة الأُولى ممّا أشار رحمه الله من روايات النكاح فبخصوص نكاح الصغيرة

(۱) کتاب المكاسب، ج۳، ص۳٤٥.

(۲) المصدر السابق، ص٥۳٥.

(۳) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج۳۷، ص۱۳٦ _ ۱۳۷.

لم أجد فيما ورد من رواياته إلّا ما دلّ على ولاية الأب، من قبيل صحيحة محمد بن إسماعيل بن بزيع قال: «سألت أبا الحسن عليه السلام عن الصبية يزوّجها أبوها ثم يموت وهي صغيرة فتكبر قبل أن يدخل بها زوجها، يجوز عليها التزويج أو الأمر إليها؟ قال: يجوز عليها تزويج أبيها»^(۱). ودلالة ذلك بالأولوية العرفية على ولاية الأب في مال الطفل واضحة.

وهذه الرواية خاصّة بالصغيرة إلّا أنّ صحيحة أبي عبيدة مصرّحة بعدم الفرق بين الصغيرة والغلام: عن أبي جعفر عليه السلام «... قلت: فإن كان أبوها هو الذي زوّجها قبل أن تدرك. قال: يجوز عليها تزويج الأب ويجوز على الغلام والمهر على الأب للجارية»^(۲).

فبشأن الغلام أيضاً نتعدّى بالفهم العرفي من باب النكاح إلى باب الأموال. ولكن هذه الرواية أيضاً خاصّة بالأب. وفرض إطلاق ذلك لأب الأب باعتباره يسمّى أباً أيضاً مشكل.

نعم، هناك روايات واردة في ولاية الجدّ، لكن الظاهر أنّها راجعة إلى تزويج الكبيرة لا الصغيرة، من قبيل صحيحة محمد بن مسلم عن أحدهما(عليهما السلام) قال: «إذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز على ابنه، ولابنه أيضاً أن يزوّجها. فقلت: فإن هوى أبوها رجلاً وجدّها رجلاً فقال: الجدّ أولى بنكاحها»^(۳).

فأنت ترى أنّ المألوف المتعارف في اختلاف هوى الأب عن هوى الجدّ في الزواج بل وفي أصل زواج الابنة هو زواج البالغة، فظاهر الرواية أنّها ناظرة إلى عنوان زواج الابنة، ولا علاقة لها بعنوان زواج الصغيرة، أي أنّها تريد أن تحلّ مشكلة زواج الابنة کابنة، لا مشكلة زواج الصغيرة كصغيرة، وأحد العنوانين غير الآخر.

(۱) وسائل الشيعة، ج۲٠، ص۲۷٥، الباب٦ من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد، ح۱.

(۲) المصدر السابق، ج۲٦، ص۲۱۹، الباب ۱۱ من أبواب ميراث الأزواج، ح۱.

(۳) المصدر السابق، ج۲٠، ص۲۸۹، الباب۱۱ من أبواب عقد النکاح وأولياء العقد، ح۱.

ومقصودنا بهذا الكلام أنّنا نناقش في إطلاق الرواية لزواج الصغيرة، لا بمجرّد دعوى أنّ ذلك فرد نادر حتّى يقال: إنّ الانصراف الناتج من الندرة ليس إلّا انصرافاً بدويّاً، بل لدعوى أنّ ظاهر الرواية هو علاج مشكلة زواج الابنة كابنة، وهذا عنوان مختلف عن عنوان مشكلة زواج الصغيرة كصغيرة، فلا يتمّ الإطلاق.

نعم، قد يقال: لو تمّت ولاية الجدّ في زواج الكبيرة ثبتت ولايته في زواج الصغيرة بطريق أولى أو بالمساواة في الفهم العرفي.

ولكنّا نقول: إنّه بناء على ما تعارف القول به في الفقه من أنّ ولاية الأب والجدّ على زواج الكبيرة تختلف بطبيعتها عن ولايتهما على زواج الصغير، _ والتي هي المقصود إثباتها في المقام _ يشكل التعدّي. والفرق بين الولايتين هو أنّ الولاية على الصغير _ والمطلوب في المقام إثباتها للجدّ كالأب _ تكون بمعنى نفوذ الزواج على الصغير، لكن الولاية على الكبيرة لا تكون إلّا بمعنى شرط إذن الأب أو الجدّ في نفوذ النكاح، لا بمعنى نفوذه حتّى مع عدم رضاها، وهي مخصوصة بالابنة الكبيرة، ولا تشمل الابن الكبير، ولا ملازمة بين إحدى الولايتين والأُخرى.

ونحوها موثّقة عبيد بن زرارة قال: «قلت لأبي عبدالله(عليه السلام): الجارية يريد أبوها أن يزوّجها من رجل ويريد جدّها أن يزوّجها من رجل آخر؟ فقال: الجدّ أولى بذلك ما لم يكن مضارّاً إن لم يكن الأب زوّجها قبله، ويجوز عليها تزويج الأب والجدّ»^(۱).

ونحوها صحيحة علي بن جعفر عن أخيه موسى بن جعفر عليه السلام قال: «سألته عن رجل أتاه رجلان يخطبان ابنته فهوى أن يزوّج أحدهما وهوى أبوه الآخر، أيّهما أحقّ أن ينكح؟ قال: الذي هوى الجدّ أحقّ بالجارية؛ لأنّها وأباها للجدّ»^(۲)، إن وافقنا على دلالتها على الولاية.

(۱) المصدر السابق، ح۲.

(۲) المصدر السابق، ص۲۹۱، ح۸.

ونحوها صحيح هشام بن سالم ومحمد بن حكيم عن أبي عبدالله عليه السلام قال: «إذا زوّج الأب والجدّ كان التزويج للأوّل، فإن كانا جميعاً في حال واحدة فالجدّ أولى»^(۱).

ونحوها موثّقة الفضل بن عبدالملك (أبي العبّاس البقباق) عن أبي عبدالله عليه السلام «قال: إنّ الجدّ إذا زوّج ابنة ابنه وكان أبوها حيّاً وكان الجدّ مرضيّاً جاز. قلنا: فإن هوى أبو الجارية هوى وهوى الجدّ هوى وهما سواء في العدل والرضا؟ قال: أحبّ إليّ أن ترضى بقول الجدّ»^(۲).

وهناك روايات أُخرى غير تامّة السند^(۳).

ويمكن أن يقال في مقابل ما مضى: أنّ هناك وجوهاً للتعدّي من ولاية الجدّ على _ الكبيرة المستفادة من روايات الباب _ إلى الولاية المطلوب إثباتها في نكاح الصغيرة:

الوجه الأوّل: التمسّك بما مضى من صحيح هشام بن سالم ومحمد بن حكيم، وهي الرواية ما قبل الأخيرة من الروايات التي عرضناها: «إذا زوّج الأب والجدّ كان التزويج للأوّل، فإن كانا جميعاً في حالة واحدة فالجدّ أولى».

وذلك بتقريب أنّ حذف المتعلّق يفيد العموم، فالرواية مطلقة تشمل الكبيرة والصغيرة، والقرينة التي ذكرنا أنّها تصرف الروايات إلى حلّ مشكلة الابنة كابنة دون حلّ مشكلة الصغيرة كصغيرة _ وهي مسألة ذكر الهوى الخاصّة عادة بزواج الكبيرة _ لا توجد في هذه الرواية.

ولكن هذا الوجه غير تامّ؛ وذلك لأنّنا بعد أن عرفنا أنّ مشكلة زواج الابنة كابنة غير مشكلة زواج الصغيرة كصغيرة والولاية في إحديهما غير الولاية في الأُخرى لم يكن الإطلاق والغلبة توجب الانصراف إلى الغالب، فإنّ الغلبة وإن كانت لا توجب

(۱) وسائل الشيعة، ج۲٠، ص۲۹٠، الباب۱۱ من أبواب عقد النکاح وأولياء العقد، ح۳.

(۲) المصدر السابق، ح٤.

(۳) المصدر السابق، الباب۱۱ من أبواب عقد النکاح وأولياء العقد.

انصراف المطلق إلّا انصرافاً بدويّاً، ولكن حينما لم يمكن الإطلاق فالغلبة توجب الانصراف إلى المعنى الذي ينسجم مع الغالب بلا إشكال.

الوجه الثاني: أن يقال: إنّ روايات الباب وإن كانت واردة في ولاية الجدّ بمعناها الثابت في الولاية على الكبيرة لا بمعناه الثابت في ولاية الصغيرة، لكن العرف يستنبط بفهمه العرفي العلّة في المقام، وهي أنّ الجدّ أي أب الأب يعتبر أباً، أو قل: إنّ الأب وبنته لأبيه، وهذه العلّة موجودة في الولاية الأُخرى وهي الولاية على الصغيرة، فالتعدّي العرفي يتمّ في المقام.

الوجه الثالث: أنّنا حتّی لو لم نقبل بما ذكرناه في الوجه الثاني من استنباط العرف للعلّة في المقام فالعلّة مذكورة في إحدى روايات الباب، وهي الرواية الثالثة من الروايات التي عرضناها، وهي صحيحة عليّ بن جعفر التي ورد فيها قوله: «الذي هوى الجدّ أحقّ بالجارية؛ لأنّها وأباها للجدّ»^(۱).

وهناك رواية أُخرى من هذا القبيل أو أصرح من هذه إلّا أنّها ضعيفة السند بسهل بن زياد، وهي رواية عبيد بن زرارة عن أبي عبدالله عليه السلام قال: «إنّي لذات يوم عند زياد بن عبيدالله الحارثي^(۲) إذ جاء رجل يستعدي على أبيه فقال: أصلح الله الأمير، إنّ أبي زوّج ابنتي بغير إذني، فقال زياد لجلسائه الذين عنده: ما تقولون فيما يقول هذا الرجل؟ فقالوا: نكاحه باطل. قال: ثم أقبل عليّ فقال: ما تقول يا أبا عبدالله؟ فلمّا سألني أقبلت على الذين أجابوه فقلت لهم: أليس فيما تروون أنتم عن رسول الله(صل الله عليه وآله) أنّ رجلاً جاء يستعديه على أبيه في مثل هذا فقال له رسول الله(صل الله عليه وآله):

(۱) المصدر السابق، ح۸.

(۲) التعبير بعبيدالله الحارثي وارد في الكافي، ج٥، ص۳۹٥، باب الرجل یرید أن یزوج ابنته ویرید أبوه أن یزوّجها رجلاً آخر من کتاب النکاح، ح۳، ولهذا سجّلناه هنا، ولكن الوارد في الوسائل (عبدالله)، والله العالم.

أنت ومالك لأبيك؟ قالوا: بلى، فقلت لهم: فكيف يكون هذا وهو وماله لأبيه، ولا يجوز نكاحه؟! قال: فأخذ بقولهم وترك قولي»^(۱).

ثم إنّ تمامية الاستدلال بروايات ولاية الجدّ على الكبيرة على ولايته بالمعنى الآخر من الولاية على نكاح الصغير بأحد الوجوه الثلاثة التي عدّدناها متوقّف على الإيمان بتلك الولاية للأب في الصغير حتّى يدّعى: أنّ أولوية الجدّ من الأب أو مساواته له في الولاية بالمعنى الثابت في نكاح الكبيرة تسري إلى تلك الولاية الأُخرى في الصغير، أمّا إذا لم نؤمن أصلاً بتلك الولاية الأُخرى للأب في نكاح الصغير ذكراً أو أُنثى فلا ننتهي إلى النتيجة المطلوبة؛ إذ لم تثبت هذه الولاية على الصغير حتّى يتعدّى من باب النكاح إلى باب التصرّف في أمواله بالبيع والشراء، ولو آمنّا بولاية الأب على نكاح الصغيرة فحسب فقد تمّ التعدّي إلى باب الأموال بشأن الصغيرة، أمّا بشأن الصغير الذكر فيتوقّف التعدّي إلى باب الأموال على دعوى عدم احتمال الفرق في باب الأموال بين الصغيرة والصغير.

ونحن لا نقصد هنا الدخول في ثبوت ولاية الأب بمعنى النفوذ الكامل على نكاح الصغيرة أو الصغير، وإنّما نكتفي بما مضت الإشارة إليه من وجود بعض الروايات بذلك، فقد مضى بشأن الصغيرة ذكر صحيحة محمد بن إسماعيل بن بزيع^(۲)، ومضى أيضاً ذكر صحيحة أُخرى تسوّي في ذلك بين الصغيرة والصغير وهي صحيحة أبي عبيدة الحذّاء^(۳) وهما لا يخلوان من المعارض^(٤)، والبحث موكول إلى محلّه. وأظنّ أنّ رأي المشهور مطابق لهاتين الصحيحتين.

(۱) وسائل الشيعة، ج۲٠، ص۲۹٠، الباب۱۱ من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد، ح٥.

(۲) المصدر السابق، ص۲۷٥، الباب٦ من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد، ح۱.

(۳) المصدر السابق، ج۲٦، ص۲۱۹، الباب۱۱ من أبواب ميراث الأزواج، ح۱.

(٤) راجع المصدر السابق، ج۲٠، الباب٦ من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد، ح۸.

وأمّا الطائفة الثانية: وهي ما وردت بشأن المضاربة ودلّت على جواز تصرّفهما في مال الطفل بإعطائه للغير لأجل المضاربة فأيضاً لم أجد فيها ما يكون وارداً بشأن الجدّ، وهي روايتان واردتان بشأن الأب:

الأُولى: موثّقة محمد بن مسلم عن أبي عبدالله عليه السلام «أنّه سئل عن رجل أوصى إلى رجل بوُلده وبمال لهم وأذن له عند الوصيّة أن يعمل بالمال وأن يكون الربح بينه وبينهم، فقال: لا بأس به من أجل أنّ أباهم قد أذن له في ذلك وهو حيّ»^(۱).

والثانية: رواية خالد الطويل _ ولم تثبت وثاقته^(۲)_ قال: «دعاني أبي حين حضرته الوفاة فقال: يا بنيّ اقبض مال إخوتك الصغار واعمل به وخذ نصف الربح وأعطهم النصف وليس عليك ضمان، فقدّمتني أُمّ ولد أبي بعد وفاة أبي إلى ابن أبي ليلى فقالت: إنّ هذا يأكل أموال ولدي. قال: فاقتصصت عليه ما أمرني به أبي، فقال لي ابن أبي ليلى: إن كان أبوك أمرك بالباطل لم أُجزه، ثم أشهد عليّ ابن أبي ليلى إن أنا حرّكته فأنا له ضامن، فدخلت على أبي عبدالله عليه السلام فقصصت عليه قصّتي ثم قلت له: ما ترى؟ فقال: أمّا قول ابن أبي ليلى فلا أستطيع ردّه، وأمّا فيما بينك وبين الله(عز وجل) فليس عليك ضمان»^(۳).

نعم، لو ضممنا إلى هذه الروايات التعليل الماضي في باب النكاح في صحيحة علي بن جعفر... «قال: الذي هوى الجدّ أحقّ بالجارية؛ لأنّها وأباها للجدّ»^(٤) تمّ الاستدلال.

(۱) المصدر السابق، ج۱۹، ص٤۲۷، الباب۹۲ من كتاب الوصايا، ح۱.

(۲) نعم، ورد في هامش المخطوط قول الشيخ الحرّ: «في نسخة: إضافة ابن بكير» فبناءً على هذه النسخة يتمّ السند.

(۳) وسائل الشيعة، ج۱۹، ص٤۲۷، الباب۹۲ من كتاب الوصايا، ح۲.

(٤) المصدر السابق، ج۲٠، ص۲۹۱، الباب٦ من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد، ح۸.

وأمّا الطائفة الثالثة: وهي ما ورد في الحجر من أنّ الصغير لا يتمكّن من التصرّف في ماله، وإنّما يتصرّف فيه الأب والجدّ فهذه أغرب ما استشهد به السيّد الخوئي رحمه الله على المقصود؛ فإنّ تلك الروايات إنّما دلّت على الحجر على مال الصغير، ولا علاقة لها بمسألة اتّجار الولي بمال الصغير أو كفاية إذن الولي في التصرّف بماله، فمثلاً صحيحة هشام عن أبي عبدالله عليه السلام قال: «انقطاع يتم اليتيم بالاحتلام، وهو أشدّه، وإن احتلم ولم يؤنس منه رشده وكان سفيهاً أو ضعيفاً فليمسك عنه وليّه ماله»^(۱)، تراها لا علاقة لها بمسألة تصرّف الولي في مال الطفل.

ونحوها صحيحة عيص بن القاسم عن أبي عبدالله عليه السلام قال: «سألته عن اليتيمة متى يدفع إليها مالها؟ قال: إذا علمت أنّها لا تفسد ولا تضيّع. فسألته: إن كانت قد زوّجت؟ فقال: إذا زُوّجت فقد انقطع ملك الوصيّ عنها»^(۲).

ولعلّه رحمه الله إنّما يقصد الاستدلال بهذه الروايات على أصل الولاية باعتبار أنّ إمساك المال عنه أو عنها نوع ولاية عليه أو عليها.

ولكن لو حملنا كلامه _ ولو من باب الحمل على الصحّة _ على ذلك خرج الكلام عمّا نحن فيه.

على أنّه لم تُعرف من هذه الروايات أنّ الولي الشرعي من هو، فلعلّه الأب فحسب ووصيّه دون الجدّ، إلّا أن نضمّ إلى ذلك مرّة أُخرى صحيحة علي بن جعفر التي ذكرت أحقّية الجدّ من الأب^(۳).

(۱) وسائل الشيعة، ج۱۸، ص٤٠۹، الباب الأوّل من كتاب الحجر، ح۱.

(۲) المصدر السابق، ص٤۱٠، ح۳.

(۳) المصدر السابق، ج۲٠، ص۲۹۱، الباب۱۱ من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد، ح۸. نعم، لا إشكال في أنّ ذيل الحديث الذي أثبت ملك الوصيّ يثبت ملك الموصي وهو الأب بلا إشكال ولكن هذا غير مسألة الاستدلال بعنوان روايات الحجر على الصغير على المقصود.

ومن جملة الروايات التي يمكن الاستدلال بها على المقصود روايات جواز أكل الأب من مال ابنه لدى الحاجة، وهي واردة في الوسائل في باب حكم الأخذ من مال الولد والأب^(۱).

والظاهر أنّ أكثرها خارجة عن مسألة ولاية الأب على مال ابنه الصغير لنفس الصغير، وإنّما هي واردة في مقام بيان مقدار ما يجوز للآباء من الاستفادة من أموال الأولاد، فبعض تلك الروايات ما يلي:

۱_ صحيحة محمد بن مسلم عن أبي عبدالله عليه السلام قال: «سألته عن الرجل يحتاج إلى مال ابنه؟ قال: يأكل منه ما شاء من غير سرف. وقال: في كتاب علي(عليه السلام): إنّ الولد لا يأخذ من مال والده شيئاً إلّا بإذنه، والوالد يأخذ من مال ابنه ما شاء، وله أن يقع على جارية ابنه إذا لم يكن الابن وقع عليها، وذكر أنّ رسول الله(صل الله عليه وآله) قال لرجل: أنت ومالك لأبيك»^(۲).

۲_ صحيحة أبي حمزة الثمالي عن أبي جعفر(عليه السلام): «إنّ رسول الله(صل الله عليه وآله) قال لرجل: أنت ومالك لأبيك. قال أبو جعفر(عليه السلام): ما أُحبّ أن يأخذ من مال ابنه إلّا ما احتاج إليه ممّا لابدّ منه إنّ الله لا يحبّ الفساد»^(۳).

۳_ صحيحة أو موثّقة^(٤) سعيد بن يسار قال: «قلت لأبي عبدالله(عليه السلام): أيحجّ الرجل من مال ابنه وهو صغير؟ قال: نعم، قلت: يحجّ حجّة الإسلام، وينفق منه؟ قال: نعم بالمعروف، ثم قال: نعم يحجّ منه وينفق منه، إنّ مال الولد للوالد، وليس للولد أن يأخذ من مال والده إلّا بإذنه»^(٥).

(۱) المصدر السابق، ج۱۷، ص۲٦۲ _ ۲٦٦، الباب۷۸ من أبواب ما يكتسب به.

(۲) المصدر السابق، ص۲٦۲، ح۱.

(۳) المصدر السابق، ص۲٦۳، ح۲.

(٤) هذا الترديد في الكلام لأجل وجود عثمان بن عيسى فى السند.

(٥) وسائل الشيعة، ج۱۷، ص۲٦٤، الباب۷۸ من أبواب ما يكتسب به، ح٤

٤_ صحيحة ابن سنان قال: «سألته يعني أبا عبدالله(عليه السلام): ماذا يحلّ للوالد من مال ولده؟ قال: أمّا إذا أنفق عليه ولده بأحسن النفقة فليس له أن يأخذ من ماله شيئاً، وإن كان لوالده جارية للولد فيها نصيب فليس له أن يطأها إلّا أن يقوّمها قيمة تصير لولده قيمتها عليه، قال: ويعلن ذلك. قال: وسألته عن الوالد أيرزأ من مال ولده^(۱) شيئاً؟ قال: نعم، ولا يرزأ الولد من مال والده شيئاً إلّا بإذنه...»^(۲).

نعم، لهذه الرواية الأخيرة ذيل قد يمكن التمسّك به للمقصود، وهو قوله عليه السلام مباشرةً بعد النصّ الذي ذكرناه: «فإن كان للرجل ولد صغار لهم جارية فأحبّ أن يفتضّها فليقوّمها على نفسه قيمة ثم ليصنع بها ما شاء، إن شاء وطئ وإن شاء باع»^(۳).

والكلام تارة يقع في سند الحديث، وأُخرى في دلالته:

أمّا سند الحديث فالموجود في الوسائل: سند الشيخ إلى الحسين بن سعيد عن حمّاد عن عبدالله بن المغيرة عن ابن سنان^(٤) عن أبي عبدالله(عليه السلام). وهذا بظاهره سند تامّ، ولكن الوارد في التهذيب بدلاً عن «الحسين بن سعيد عن حمّاد»: «الحسين بن حمّاد»^(٥)، فيشكل السند إمّا بدعوى عدم ثبوت وثاقة حسين بن حمّاد أو بدعوى ضعف في سند الشيخ إلى حسين بن حمّاد.

ولكن السيّد الخوئي رحمه الله جزم في رجاله في ذيل ترجمة الحسين بن حمّاد بن ميمون^(٦) بشأن هذا الحديث بغلط النسخة وأنّ الصحيح: «الحسين بن سعيد عن حمّاد»، والقرائن التي جمعها على ذلك عبارة عمّا ورد في الاستبصار وفي الوسائل وفي الوافي

(۱) أي يصيب منه.

(۲) وسائل الشيعة، ج۱۷، ص۲٦۳، الباب۷۸ من أبواب ما يكتسب به، ح۳.

(۳) المصدر السابق، ذيل الرواية۳.

(٤) يعني عبدالله بقرينة الطبقة.

(٥) تهذيب الأحکام، ج٦، ص۳٤٥، باب المکاسب من کتاب المکاسب، ح۸۹

(٦) معجم رجال الحديث، ج٦، ص۲٤۳، رقم: ۳۳۷۹.

مع اختلاف نسخ التهذيب؛ إذ ورد في بعضها: «الحسين عن حمّاد».

أقول: ويؤيّد ذلك وضع الطبقة؛ فإنّ الحسين بن حمّاد من أصحاب الباقر والصادق(عليهما السلام). وقد روى أيضاً عن الصادق عليه السلام بواسطة شخص واحد هو إسحاق بن عمّار، في حين أنّ هذه الرواية عن الصادق عليه السلام بواسطتين.

وأمّا دلالة الحديث فلو كان الوارد في الرواية موضوع الوطء فحسب أمكن حملها على مسألة حاجة الأب إلى الوطء، فحالها حال روايات وطء الأب لجارية الولد بعد تقويمها على نفسه^(۱)، ولكنّه قد عطف على مسألة الوطء البيع.

يبقى في المقام احتمال اختصاص الحكم بالأب وعدم التعدّي إلى الجدّ، ويمكن حلّ ذلك بضميمة ما مضى من صحيحة علي بن جعفر الذي ذكر أحقّية الجدّ من الأب^(۲).

هل يشترط في إعمال ولاية الأب والجدّ لحاظ المصلحة أو عدم المفسدة؟

بقي الكلام في أنّه هل يشترط في إعمال الأب أو الجدّ الولاية في البيع والشراء للصغير لحاظ المصلحة أو عدم المفسدة أو لا يشترط لا هذا ولا ذاك؟

لعلّ خير ما يمکن جعله دليلاً علی عدم اشتراط هذا ولا ذاك دعوی إطلاق أدلّة الولاية.

ولکن يکفي جواباً عليه اقتضاء مناسبات الحکم والموضوع للانصراف إلی عدم المفسدة على أقلّ تقدير.

ولعلّ خير ما يمكن جعله دليلاً على اشتراط عدم المفسدة أمران:

الأوّل: الانصراف الذي ذكرناه وفقاً لمناسبات الحكم والموضوع، ومع هذا الانصراف تنفى الولاية فيما فيه المفسدة بأصالة عدم الولاية؛ فإنّ الأصل يقتضي عدم ولاية أحد على أحد إلّا فيما ثبتت ولايته من قِبل الله تعالى.

(۱) راجع وسائل الشيعة، ج۲۱، ص۱٤٠، الباب٤٠ من أبواب نكاح العبيد والإماء.

(۲) المصدر السابق، ج۲٠، ص۲۹۱، الباب٦ من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد، ح۸.

والثاني: صحيحة أبي حمزة الثمالي عن أبي جعفر(عليه السلام): «أنّ رسول الله(صل الله عليه وآله) قال لرجل: أنت ومالك لأبيك. قال أبو جعفر(عليه السلام): ما أُحبّ أن يأخذ من مال ابنه إلّا ما احتاج إليه ممّا لابدّ منه، إنّ الله لا يحبّ الفساد»^(۱). وذيل الرواية إشارة إلى قوله تعالى: ﴿وَاللّٰهُ لَا يُحِبُّ الفَسَادَ﴾^(۲).

والوجه في الاستدلال بهذه الرواية _ رغم خروجها عمّا نحن فيه وورودها في مسألة أكل الأب من مال ولده _ هو تعليله عليه السلام للحكم بالآية الشريفة: ﴿وَاللّٰهُ لَا يُحِبُّ الفَسَادَ﴾، فهذا التعليل يشمل فرض إعمال الأب للولاية على مال الطفل.

ولعلّ خير ما يمكن جعله دليلاً على شرط المصلحة هو التمسّك بقوله تعالى: ﴿وَلَا تَقْرَبُوْا مَالَ الْيَتِيمِ إلَّا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ﴾^(۳)؛ فإنّ التي هي أحسن عبارة عمّا فيه المصلحة، وليس مجرّد عدم المفسدة، وهذا يشمل بإطلاقه يتيم الأب الذي يكون جدّه حيّاً، فلا يجوز للجدّ أن يقرب مال اليتيم إلّا بما فيه المصلحة، ويتعدّى من ذلك إلى الأب؛ لما مضى من أنّ ولاية الجدّ أقوى من ولاية الأب عند المزاحمة.

وقد أجاب عن ذلك السيّد الخوئي رحمه الله على ما في التنقيح بأنّ النهي عن القرب لو تعلّق بفعل من الأفعال كشرب الخمر أو الزنا ونحو ذلك كان ذلك نهياً عن الفعل، أمّا حينما يتعلّق بالمال من قبيل: ﴿لَا تَقْرَبُوْا مَالَ الْيَتِيمْ﴾ فهذا نهيٌ عن الأكل، ولا علاقة له بإعمال الولاية بمثل البيع والشراء للصغير؛ فإنّ هذا لا يعدّ أكلاً لماله، فالآية أجنبية عن المقام، وإنّما الآية تنظر إلى ما يفعله غير الملتزمين من استغلال ضعف اليتيم بأكل ماله، وتكون خطاباً لعامّة الناس، بمعنى النهي عن أكل أموال اليتامى إلّا بالمجوّزات الشرعية، وهي الطريقة الوسطى في الإسلام، أي لا تأكلوها إلّا بطريقة شرعية، كما

(۱) المصدر السابق، ج۱۷، ص۲٦۳، الباب۷۸ من أبواب ما يكتسب به، ح۲.

(۲) البقرة: ۲٠٥.

(۳) الأنعام: ۱٥۲.

يشهد لذلك تأنيث الموصول، فمعنى الآية أنّه ما لم يثبت جواز أكل مال اليتيم بطريقة شرعية لا تأكلوه^(۱).

الثاني من أولياء العقد: وصيّ الأب

وقد دلّت على ذلك موثّقة محمد بن مسلم عن أبي عبدالله(عليه السلام): «أنّه سُئل عن رجل أوصى إلى رجل بولده وبمال لهم وأذن له عند الوصيّة أن يعمل بالمال وأن يكون الربح بينه وبينهم؟ فقال: لا بأس به من أجل أنّ أباهم قد أذن له في ذلك وهو حيّ»^(۲).

فلو لم نفت بجواز إذن الوصيّ بالمضاربة من دون الإذن الخاصّ بها من الأب فلا إشكال في أنّ صدر الحديث واضح في أنّ السائل كان فارغاً عن أصل نفوذ الوصاية على الأولاد الصغار وأموالهم وصرف مالهم عليهم من قِبل الوصيّ، والإمام عليه السلام قد أقرّه على فهمه هذا بعدم الردع. نعم، لا إطلاق للحديث لفرض عدم لحاظ المصلحة، كما أنّه لا إطلاق أيضاً للحديث لفرض حياة الجدّ؛ إذ لم يكن مباشرة بصدد بيان جواز جعل الوصيّ على الأطفال وأموالهم مع وجود الجدّ الذي هو وليّ أصلي.

ونتعدّى من تعيين الوصيّ من قبل الأب مع عدم حياة الجدّ إلى تعيين الوصيّ من قِبل الجدّ مع عدم حياة الأب بصحيحة علي بن جعفر الذاكرة لأحقّية الجدّ من الأب بالجارية معلّلةً بأنّها وأباها للجدّ^(۳).

وتدلّ أيضاً على نفوذ وصاية وصيّ الأب صحيحة العيص بن القاسم عن أبي عبدالله عليه السلام قال: «سألته عن اليتيمة متى يدفع إليها مالها؟ قال: إذا عُلمت أنّها لا تفسد ولا تضيّع. فسألته: إن كانت قد تزوّجت؟ فقال: إذا تزوّجت فقد انقطع ملك

(۱) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج۳۷، ص۱٥٠.

(۲) وسائل الشيعة، ج۱۹، ص٤۲۷، الباب۹۲ من كتاب الوصايا، ح۱.

(۳) المصدر السابق، ج۲٠، ص۲۹۱، الباب٦ من أبواب عقد النكاح وأولياء العقد، ح۸.

الوصيّ عنها»^(۱)، فقد دلّت على أنّه قبل زواجها ورشدها يكون ملك الوصيّ ثابتاً عليها. نعم، هذه أيضاً لا إطلاق لها في غير دائرة لحاظ المصلحة.

وأيضاً ممّا يمكن الاستدلال به على ولاية وصيّ الأب على الأطفال وأموالهم ما ورد عن أحمد بن محمد بن عيسى عن سعد بن إسماعيل عن أبيه قال: «سألت الرضا عليه السلام عن وصيّ أيتام يدرك أيتامه فيعرض عليهم أن يأخذوا الذي لهم فيأبون عليه كيف يصنع؟ قال: يردّ عليهم، ويكرههم عليه»^(۲)، رواه الصدوق بإسناده عن أحمد بن محمد بن عيسى^(۳)، وكذلك الكليني عن محمد بن يحيى عن أحمد بن محمد بن عيسى^(٤)، وكذلك الشيخ بإسناده عن أحمد بن محمد بن عيسى^(٥).

ودلالته على نفوذ وصاية وصيّ الأب واضحة ولا إطلاق له لغير فرض لحاظ المصلحة.

ويقع الكلام في سنده، فلا دليل على وثاقة سعد بن إسماعيل، ولا على وثاقة أبيه إسماعيل، إلّا إذا ثبت اتّحاد سعد مع سعد بن سعد بن الأحوص واتّحاد أبيه إسماعيل مع إسماعيل بن سعد الأحوص، والقرينة على هذا الاتّحاد ما ورد في الكافي، عن أحمد بن محمد بن عيسى عن سعد بن إسماعيل بن الأحوص عن أبيه^(٦)، فإن تمّت هذه القرينة فبها وإلّا سقط الحديث سنداً.

وأيضاً ممّا يمكن الاستدلال به على نفوذ وصاية وصيّ الأب الروايات التي سنذكرها إن شاء الله في ولاية عدول المؤمنين، فإنّه يظهر من فرض السائل فيها عدم الوصيّة

(۱) وسائل الشيعة، ج۱۹، ص۳٦٦، الباب٤٥ من کتاب الوصايا، ح۱.

(۲) المصدر السابق، ص۳۷۱، الباب٤۷ من کتاب الوصايا، الحديث الوحيد في الباب.

(۳) من لا يحضره الفقيه، ج٤، ص۲۲۲، باب ما جاء فيمن يمتنع من أخذ ماله بعد البلوغ من کتاب الوصيّة، ح٥٥۲٥.

(٤) الکافي، ج۷، ص٦۸، باب الوصيّ يدرك أيتامه... من کتاب الوصايا، ح۱.

(٥) تهذيب الأحکام، ج۹، ص۲٤٥، باب من الزيادات من کتاب الوصايا، ح٤٤

(٦) الکافي،‌ ج۷، ص٦۳ _ ٦٤، باب النوادر من كتاب الوصايا،‌ح۲۳، ۲٤ و۲٥.

من قِبل الأب أنّ أصل ولاية الوصيّ كانت مسلّمة ومرتكزة عندهم، فلكي ينفسح المجال للسؤال عن كيفية التصرّف في أموالهم وأنّه مَنِ الذي يشرف على ذلك؟ يفترضون في موضوع سؤالهم عدم وصيّ للأب.

وعلى أيّ حال فالظاهر أنّ أصل نفوذ وصاية وصيّ الأب على الأطفال وأموالهم في حدود لحاظ المصلحة من مسلّمات الفقه أو ضروريّاته، وكأنّه لهذا السبب لم يتعرّض الشيخ الأنصاري ولا شرّاح كتابه والمعلّقون عليه لهذا البحث، ولكن كان لابدّ لنا من الرجوع إلى هذه الروايات لكي نرى هل يوجد لدينا إطلاق لأكثر من دائرة لحاظ المصلحة أو لا، وقد اتّضح عدم وجود إطلاق من هذا القبيل.

الثالث من أولياء العقد لدى فقدان الوليّين الأوّلين: عدول المؤمنين

وقد يستدلّ على ذلك بعدّة روايات:

منها: صحيحة محمد بن إسماعيل بن بزيع قال: «مات رجل من أصحابنا ولم يوص، فرفع أمره إلى قاضي الكوفة، فصيّر عبدالحميد القيّم بماله، وكان الرجل خلّف ورثة صغاراً ومتاعاً وجواري، فباع عبدالحميد المتاع، فلمّا أراد بيع الجواري ضعف قلبه عن بيعهنّ؛ إذ لم يكن الميّت صيّر إليه وصيّته وكان قيامه فيها بأمر القاضي؛ لأنّهنّ فروج. قال: فذكرت ذلك لأبي جعفر عليه السلام وقلت له: يموت الرجل من أصحابنا ولا يوصي إلى أحد ويخلّف جواري فيقيم القاضي رجلاً منّا فيبيعهنّ أو قال: يقوم بذلك رجل منّا فيضعف قلبه؛ لأنّهنّ فروج، فما ترى في ذلك؟ قال: فقال: إذا كان القيّم به مثلك ومثل عبدالحميد فلا بأس»^(۱).

وحاصل البحث عن هذه الرواية: أنّ قوله(عليه السلام): «إذا كان القيّم به مثلك ومثل عبدالحميد فلا بأس» لم يرد فيه التصريح بأنّ المقصود المثلية في أيّ شيء، فالمفروض

(۱) وسائل الشيعة، ج۱۷، ص۳٦۳، الباب۱٦ من أبواب عقد البيع وشروطه، ح۲.

أن نأخذ في ذلك بالقدر المتيقّن؛ لأنّ الولاية أساساً خلاف الأصل، وعليه فلابدّ من الاقتصار على من تجتمع فيه صفتان: التشيّع بالنسبة للعوائل الشيعية، والعدالة التي هي أخصّ من الوثاقة في تصرّفه وفق المصلحة، أمّا شرط الفقاهة فالمناسبات العرفية في هذا المستوى من دائرة الولاية تصرف الكلام عنه.

ومنها: صحيحة إسماعيل بن سعد الأشعري قال: «سألت الرضا عليه السلام عن رجل مات بغير وصيّة وترك أولاداً ذكراناً وغلماناً صغاراً وترك جواري ومماليك، هل يستقيم أن تباع الجواري؟ قال: نعم، وعن الرجل يموت بغير وصيّة وله ولد صغار وكبار أيحلّ شراء شيء من خدمه ومتاعه من غير أن يتولّى القاضي بيع ذلك. فإن تولّاه قاض قد تراضوا به ولم يستعمله الخليفة أيطيب الشراء منه أم لا؟ فقال: إذا كان الأكابر من ولده معه في البيع فلا بأس إذا رضي الورثة في البيع وقام عدل في ذلك»^(۱).

وهذه الرواية ظاهرة في شرط العدالة وكفايتها.

ومنها: صحيحة علي بن رئاب قال: «سألت أبا الحسن موسى عليه السلام عن رجل بيني وبينه قرابة مات وترك أولاداً صغاراً وترك مماليك غلماناً وجواري ولم يوص، فما ترى فيمن يشتري منهم الجارية فيتّخذها أُمّ ولد؟ وما ترى في بيعهم؟ قال: فقال: إن كان لهم وليّ يقوم بأمرهم باع عليهم ونظر لهم، وكان مأجوراً فيهم. قلت: فما ترى فيمن يشتري منهم الجارية فيتّخذها أُمّ ولد؟ فقال: لا بأس بذلك إذا باع عليهم القيّم لهم الناظر فيما يصلحهم، فليس لهم أن يرجعوا فيما صنع القيّم لهم الناظر فيما يصلحهم»^(۲).

وهذا الحديث ظاهر في كفاية الوثوق بعمل القيّم ونظره فيما يصلحهم بلا حاجة إلى شرط العدالة.

(۱) وسائل الشيعة، ج۱۷، ص۳٦۲، الباب۱٦ من أبواب عقد البيع وشروطه، ح۱.

(۲) المصدر السابق، ص۳٦۱، الباب۱٥ من أبواب عقد البيع وشروطه، الحديث الوحيد في الباب؛ وج۱۹، ص٤۲۲، الباب۸۸ من کتاب الوصايا، ح۱.

وأفاد السيّد الخوئي رحمه الله: أنّ هذه الرواية لا تعارض ما دلّ على شرط العدالة؛ وذلك لأنّها إنّما دلّت على وجوب عمل القيّم أو الولي بالنظر فيما يصلحهم، أمّا ما هي شرائط تلك القيمومة أو الولاية؟ فليست الرواية بصدد بيانها، فيحتمل في ذلك شرط العدالة^(۱).

أقول: المفروض في موضوع الحكم بجعل الولاية في هذه الروايات على الأطفال وأموالهم للعدول أو الثقات فقدان الولي حتّى من الدرجة الثانية وهي الوصاية، وهذا يعني أنّ عنوان الولي أو القيّم المأخوذ في موضوع هذه الروايات ظاهر في الولي العرفي أو القيّم العرفي؛ إذ لولا هذا الجعل فلا ولاية أو قيمومية شرعية للناس الاعتياديّين، فلكي يكون من هو ولي أو قيّم بالفعل شرعيّاً يشترط أن يكون ناظراً فيما يصلحهم، لا أنّ الموضوع هو الولي أو القيّم الشرعي حتّى يقال: ليس الحديث بصدد بيان شرائط موضوع نفسه.

فللحديث إطلاق لمطلق من يوثق بتصرّفه، أو قل: لمطلق الناظر فيما يصلحهم.

نعم، النتيجة بعد فرض التعارض بين هذا الحديث وحديث إسماعيل بن سعد الأشعري: «وقام عدل في ذلك» هي أنّ الاحتياط يقتضي الاقتصار على القدر المتيقّن، وهو العدل.

ومنها: موثّقة سماعة قال: «سألته عن رجل مات وله بنون وبنات صغار وكبار من غير وصيّة وله خدم ومماليك وعُقَد^(۲) كيف يصنع الورثة بقسمة ذلك الميراث؟ قال: إن قام رجل ثقة قاسمهم ذلك كلّه فلا بأس»^(۳)، وهذا أيضاً ظاهره كفاية الوثاقة.

ولكن أفاد السيّد الخوئي رحمه الله في التنقيح «أنّ هذه الرواية غير منافية لاشتراط

(۱) موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج۳۷، ص۱۸٠.

(۲) عُقَد: جمع عقدة فسّر بالضيعة والمكان الكثير الشجر.

(۳) وسائل الشيعة، ج۱۹، ص٤۲۲، الباب۸ من کتاب الوصايا، ح۲.