555

 

 

 

مشاكل في فقه الحديث

 

المقام الخامس: في فقه الحديث بلحاظ جملة (لا ضرر)، ونستعرض في ذلك المشاكل التي اُثيرت في مقام اقتناص المدلول من هذا الحديث، والعمل به مع حلّها، إذ بعد أن استفيد من الحديث نفي الحكم الضرري اُثيرت في المقام مشاكل:

الاُولى: أنّ الحديث مبتل بتخصيص الأكثر، فإنّ نصف أحكام الفقه أو أكثر ما تكون أحكاماً ضرريّة، كما في الحدود، والقصاص، والديّات، والضمانات، والخمس، والزكاة، والجهاد، والواجب المستتبع لصرف المال كالحجّ، وعليه فإمّا أنّنا أخطأنا في فهم ظاهر الحديث، ويكون الحديث ظاهراً في شيء آخر لم نلتفت إليه، أو أنّه لا يمكن أن يستفاد منه شيء خال عن الإشكال، ومن هنا ذهب بعض الى إجمال الحديث، وعدم إمكان الاستدلال به رأساً، وبعض آخر الى أنّه يُعمل به في كلّ مورد عَمَلَ به المشهور بدعوى: أنّ ذلك يكشف عن انطباق التفسير الصحيح للحديث على ذلك المورد، ولذا عمل به المشهور فيه؛ لأنّهم اكتشفوا ذلك.

واُجيب عن هذا الإشكال ببعض الوجوه: من قبيل أنّ (لا ضرر) حاكم وناظر الى الأحكام، فينظر الى خصوص الأحكام التي ليست من أصلها ضرريّة، وإنّما يتّفق صدفة صيرورتها ضرريّة.

الثانية: أنّه في حديث الشفعة كيف طبّق (لا ضرر) على مسألة الشفعة، مع أنّ بيع الشريك لا يكون ضرريّاً دائماً، وفي المورد الذي يكون ضرريّاً ليس معنى ضرريّته عدا كونه مقدّمة إعداديّة للضرر؛ لتصادف كون المشتري رجلاً خبيثاً مثلاً يضرّ بشريكه. فيلزم من هذا:

أوّلاً: عدم ثبوت الشفعة في مورد عدم ترتّب الضرر.

ثانياً: جريان قاعدة (لا ضرر) في كلّ ما يترتّب عليه الضرر ولو بنحو المقدّمة الإعداديّة، فلو زوّج أحدٌ بنته من شخص، فترتّب على ذلك الضرر؛ لانزعاج ابن عمّها من ذلك، وإثارته ـ عندئذ ـ للإضرار والشرور، لزم تطبيق القاعدة على هذا الزواج، ومن باع داره فترتّبت على ذلك أضرار من قبل ابنه الذي انزعج من هذا

556

البيع، أو من قبل المشتري الذي أخذ يضرّ بالجار مثلاً لزم تطبيق القاعدة على هذا البيع، وهكذا. وهذا تاسيس لفقه جديد.

واُجيب عن ذلك بوجوه:

منها: أنّ ذلك من باب الجمع في الرواية لا المروي، فلا علاقة لحديث لا ضررر بنصّ الشفعة.

ومنها: أنّ الضرر في باب الشفعة حكمة للحكم بالشفعة لا علّة له.

ومنها: أنّ قوله في حديث الشفعة: (لا ضرر) تفريع على حكمه بالشفعة، أي: أنّه حيث ترتّب في الشريعة حقّ الشفعة فلا يترتّب ضرر على بيع الشريك. وعلى هذا فيسقط هذا الحديث عن قابليّة الاستدلال به على قاعدة (لا ضرر) وإنّما يستدلّ عليها بسائر الأحاديث.

الثالثة: أنّ في حديث منع فضل الماء كيف طبّق (لا ضرر) على ذلك ـ إي منع فضل الماء ـ مع أنّ منع شخص لشخص آخر من التصرّف في ماله ـ أي مال الشخص الأوّل ـ ليس ضرراً، وإنّما هو عدم النفع، فهل نطبّق قانون نفي الضرر على موارد عدم النفع؟! بل استشكل هنا في جعل (لا ضرر) حكمة ـ أيضاً ـ للحكم، ببيان: أنّه لا يترتّب على ذلك ضرر ولو في بعض الأوقات كما في الشفعة، وإنّما هو عدم النفع.

وأجاب بعض عن ذلك: بكون ذلك جمعاً في الرواية لا في المروي.

الرابعة: أنّه كيف طبّقت القاعدة في قصّة سمرة على المورد لإثبات جواز القلع مع أنّ الأمر الضرري إنّما هو دخول سمرة الى بيت الأنصاري بلا إذن، فهذا هو الذي يصبح حراماً بـ (لا ضرر)، لا أنّه يجوز بذلك قلع شجرته؟

واُجيب عن ذلك: بأنّ (لا ضرر) في الحديث ليس تعليلاً لهذا الحكم، بل تعليل لعدم جواز دخوله بلا إذن، وأمّا الحكم بالقلع فإنّما صدر عن النبي(صلى الله عليه وآله) بما هو رئيس الدولة تأديباً لسمرة.

تحقيق في حل المشاكل

وتحقيق الكلام في هذا المقام: هو أنّ كلّ ما اُثير في المقام من هذه الإشكالات يرتفع بالالتفات الى اُمور ثلاثة:

الأمر الأوّل: أنّ وجود الشيء قد يكون حقيقياً ثابتاً في نفسه، واُخرى حقيقياً ثابتاً في طول عناية عرفيّة، وثالثة يكون عنائيّاً.

557

فالأوّل كعنوان التعظيم الثابت بالثناء على شخص، والثاني كعنوان التعظيم الثابت بالقيام لشخص مثلاً، فإنّ القيام تعظيم حقيقة، كما أنّ الثناء تعظيم حقيقة، لكنّ القيام إنّما هو تعظيم حقيقة في طول الجعل العرفي، والعناية العرفيّة، وبما أنّه صار في طول ذلك تعظيماً حقيقة فلذا يعترف من يعيش في مجتمع آخر بأنّ القيام تعظيم واقعاً، ولكنّه يقول: إنّه تعظيم بلحاظ المجتمع الفلاني، لا بلحاظ مجتمعنا، والثالث كمطلق العناوين العنائيّة والمجازيّة من قبيل إطلاق أسد على الرجل الشجاع مجازاً.

فإذا ورد لفظ مطلق في كلام الشارع فهو كما يشمل الوجود الحقيقي الأوّلي لذلك الشيء يشمل ـ أيضاً ـ الوجود الحقيقي الذي يكون في طول عناية العرف إذا كانت تلك العناية عند المجتمع الذي يتكلّم الشارع بلغته وعرفه، فإنّ ظاهر حاله هو التكلّم بعد البناء على كلّ ما بنى عليه هذا المجتمع ممّا يؤثّر في أمثال هذه الاُمور، وكلمة (الضرر) من هذا القبيل، فإنّه كما يشمل قطع اليد مثلاً الذي هو ضرر حقيقي أوّلي، كذلك يشمل منع الشريك من حق الشفعة، فإنّ هذا وإن لم يكن ضرريّاً من أصله، لكنّه ضرري في طول عناية العرف القائل بثبوت حقّ الشفعة للشريك، فبعد ثبوت هذا الحقّ له بحسب الارتكاز العقلائي يكون سلبه عنه نقصاً يرد عليه في حقوقه العقلائيّة، وهو ضرر حقيقي، فإنّ الضرر عبارة عن النقص ولو في أمثال هذه الحقوق، لا في خصوص المال، والنفس، والعرض، وحقّ الشفعة ـ على ماتشهد به الشواهد التأريخيّة ـ كان موجوداً في نظر العرف والعقلاء في الجاهليّة، ومعترفاً به في المجتمع الذي ظهر فيه الإسلام، بل كان ثابتاً في نُظُم عديدة كالفقه الروماني.

وأمّا حقّ الانتفاع من فضل الماء وما أشبه ذلك من الملكيّات الواسعة فهذا وإن لم يكن عليه شاهد تأريخي، لكنّه يحتمل كونه ثابتاً في ارتكازهم، فيكون نفس تطبيق (لا ضرر) على المنع عن ذلك في الرواية شاهداً على ذلك.

ومن هنا ظهر الوجه في تطبيق (لا ضرر) على بعض الخيارات، كخيار الغبن، وتبعّض الصفقة ونحو ذلك. ويرتفع به ما قد يورد على التمسّك بالحديث لإثبات هذه الخيارات: من أنّه (لا ضرر) في عدم خيار الغبن مثلاً، وخصوصاً في خيار تبعّض الصفقة حيث يقال مثلاً: أيّ ضرر ونقص يرد على عدم هذا الخيار عند تبعّض الصفقة في حين أنّ تبعّض الثمن لا محالة يتبع تبعّض الصفقة؟! وجواب ذلك كلّه: أنّ هذه الخيارات حقوق عقلائيّة، فنفيها إيراد للنقص في الحقوق العقلائيّة، وهذا ضرر

558

منفي بلا ضرر، فقاعدة (لا ضرر) تفيد الإمضاء في أمثال هذه الموارد ممّا يكون الضرر فيها في طول حقّ عقلائي، كما تفيد التأسيس في موارد الضرر الحقيقي الأصلي.

والمحقّق العراقي(قدس سره) هذا العالم الخبير البصير أدرك بذهنه الوقّاد أنّ حديث (لا ضرر) يوجد له متمّم في المرتبة السابقة عليه، فسلخ حديث (لا ضرر) عن كونه مؤسّساً لقواعد فقهيّة، نظير مؤسّسيّة أصل البراءة والاستصحاب مثلاً، وجعله مشيراً الى قواعد مجعولة من قبل(1)، نظير ما مضى بشأن حديث مسعدة بن صدقة الذي جاء فيه: «كلّ شيء لك حلال حتّى تعرف أنّه حرام»، وخالف (قدس سره) بذلك المشهور الذين فرضوا هذا الحديث مؤسّساً لقواعد فقهيّة، والصحيح ما عرفته منّا من الموقف الوسط.

الأمر الثاني: أنّ تخيّل ابتلاء حديث (لا ضرر) بكثرة التخصيصات نشأ من الجمود على الظهور الأوّلي للكلام بغض النظر عن مناسبات الحكم والموضوع، والارتكازات الاجتماعيّة. توضيح ذلك: أنّ من مقوّمات الشريعة بحسب المرتكز العقلائي اشتمالها على قواعد ونظم تحقيق العدالة الاجتماعيّة من قصاص، وضمان، وضرائب ماليّة ونحو ذلك، فحينما ينفى الضرر بالنسبة الى شريعة يجب أن تحفظ شريعيّة الشريعة، ثم يقال: إنّها ليست ضرريّة، فنفي تحقّق الإضرار من قبل الشريعة لا يشمل أمثال هذه الاُمور، وليس من قبيل نفي تحقّق الأضرار من قبل زيد مثلاً، فإنّ ضرريّة كلّ شيء بحسبه، ولو أن أحداً قال: إنّه عندي شريعة لا يرد منها ضرر على أيّ أحد فهي لا تُضمّن المتلِف، ولا تعاقب السارق، ولا تقتصّ من القاتل، ولا تجبي ضريبة ماليّة من أيّ شخص وهكذا، لاستهزىء به، وقيل له: أيّ شريعة أضرّ من هذه الشريعة؟!

هذا بالنسبة للأضرار المحقّقة لسعادة المجتمع والعدالة الاجتماعيّة، وبعد هذا لم يبق حكم ضرري مخصّص لقاعدة (لا ضرر)، أو أنّه بقي بمقدار غير مستهجن، فهي من قبيل سائر العمومات التي قد تخصّص، ومن الواضح أنّه ليس كلّ ما يكون من قبيل الصلاة والصوم ضرراً، إلّا بمعنى النقص في حقّ الحرية والراحة، لكنّه ليس للعبد مثل هذا الحقّ تجاه المولى تبارك وتعالى.


(1) راجع المقالات: ج 2، ص 116 ـ 123.

559

والأصحاب بعد الغفلة عمّا ذكرناه ابتلوا بإشكال كثرة التخصيصات، لوضوح ضرريّة مثل الجهاد، والقصاص، والضرائب الماليّة ونحو ذلك، فأجابوا عنه بعدّة أجوبة، نذكرها هنا بعد طيّ ما أبداه الشيخ الأعظم(قدس سره): من كون التخصيص بعنوان واحد(1)، وعدم قبول هذا الوجه من قبل المتأخّرين عنه، فقال بعض بعدم الفرق بين كون التخصيص بعنوان واحد وعدمه، وقال بعض: إنّ المقام من القضايا الخارجيّة، وهذا الفرق إنّما يتمّ في القضايا الحقيقيّة.

الجواب الأوّل: ما ذكره المحقّق الخراساني(رحمه الله): من أنّ حديث (لا ضرر) ظاهر في كون الضرر مانعاً عن الحكم، فلا يشمل فرض كون الضرر بنفسه مقتضياً للحكم، كما في الموضوعات التي تكون من أصلها ضرريّة، فهو يختصّ بالحكم بما لا يكون ضرريّاً في نفسه، وتتّفق ضرريّته في بعض الأوقات، فيرفع إطلاقه(2).

ويرد عليه: أنّ المتعلّقات الضرريّة كالجهاد، والخمس، والزكاة وغير ذلك ليس المقتضي للحكم فيها الضرر المترتّب عليها، وإنّما المقتضي له المصالح المترتّبة عليها، فليدلّ الحديث على مانعيّة الضرر فيها.

الجواب الثاني: ما ذكره المحقّق النائيني(قدس سره): من أنّ حديث (لا ضرر) حاكم على الأحكام بملاك النظر إليها، والنظر الى الحكم فرع فرض الفراغ عن ثبوت ذلك الحكم، إذن فينحصر الأمر في كون الحديث رافعاً لإطلاق الحكم، لا نافياً لأصل الحكم، فلا يشمل الحكم الذي يكون ضرريّاً من أصله(3).

ويرد عليه: أنّ الحديث ناظر الى الشريعة بما هي مجموعة قوانين وأحكام، لا الى الأحكام بما هي فرداً فرداً فينفي ثبوت الحكم الضرري في هذه الشريعة، فينتفي بذلك ـ لا محالة ـ الحكم الضرري من أصله. كما ينتفي به الإطلاق الضرري للحكم.

الجواب الثالث: ما ذكره المحقّق النائيني(قدس سره) أيضاً(4): من دعوى عدم ضرريّة تلك الأحكام في الغالب، وذلك بإبداء نكات خاصّة في كلّ واحد واحد منها:

فذكر في الخمس والزكاة أنّه ليس ضرراً، بل هو عدم نفع؛ لأنّه ليس إلّا عبارة


(1) راجع الرسائل: ص 316 بحسب الطبعة المشتملة على تعليقة رحمة اللّه.

(2) راجع الكفاية: ج 2، ص 269 بحسب الطبعة المشتملة على تعليقة المشكيني.

(3) راجع قاعدة (لا ضرر) للشيخ موسى النجفي، ص 211.

(4) راجع قاعدة (لا ضرر) للشيخ موسى النجفي، ص 212.

560

عن جعل الفقير أو الإمام شريكاً للغني، وعدم دخول المال كلّه في ملك الغني، نظير حكم الشارع على ابن الميّت بكون ابنه الآخر شريكاً له في الإرث، أفهل يكون هذا إضراراً بهذا الوارث؟!

ويرد عليه: أوّلاً: أنّ الخمس إنّما يكون في طول الفائدة والملكيّة، فهو تقليل للملك وإيراد نقص فيه.

وهذا الإشكال إنّما سجّلناه هنا على ما فرضه المحقّق النائيني(رحمه الله): من أنّ الفقير مالك في عرض الغني، بتخيّل أنّه لو كان مالكاً في طول مالكيتّه ثبت الضرر، وإلّا فالصحيح بغضّ النظر عمّا سيأتي من الإشكال الثاني: هو عدم ضرريّة الحكم؛ لأنّ مالكيّة الغني للمال قبل الفقير ليست بنحو يوجب تسلّطه على ماله حتّى في مقابل اللّه تعالى، فتسلّطه ضيّق من أوّل الأمر، فأمره تعالى إيّاه بإخراج الخمس ليس ضرريّاً، وليس من قبيل ما لو أمره اللّه تعالى بقطع يده مثلاً، فإنّ هذا ضرر حقيقي ذاتي، لا في طول أمر اعتباري.

وثانياً: لو فرض كون المستحقّ شريكاً له من أوّل الأمر في عرض صاحب المال، كما قد يقال بذلك في خمس المعدن فأيضاً يكون هذا الحكم ضرريّاً باعتبار عدم كون الخمس مركوزاً في أذهان العقلاء، وإنّما المركوز في أذهانهم كون الشخص مالكاً لتمام ماله، فيكون هذا ضرراً بلحاظ ذلك؛ لأنّه سلب لهذا الحقّ وهذه الملكيّة.

وذكر في ضمان اليد: أنّه ليس الضمان ضرراً؛ لانّ صاحب اليد هو الذي أقدم عليه، فكأنّ الإقدام يجعل الضرر في نظر المحقّق النائيني(رحمه الله)ملحقاً بما ليس ضرراً.

ويرد عليه: أنّه كثيراً ما يكون ضمان اليد موجوداً من دون إقدام، كما لو تخيّل أنّ هذا الخبز ملك له، فأكله ثمّ تبيّن أنّه كان ملكاً لغيره.

وإن كان مقصوده(قدس سره) من ضمان اليد في المقام ما يشمل الاتلاف غير العمدي كان ذلك ـ أيضاً ـ مورداً للنقض على كلامه؛ لعدم الإقدام على الضمان في ذلك.

هذا. وهنا إشكال آخر للمحقّق العراقي(قدس سره) وهو: أنّ هذا يلزم منه الدور، فإنّ الإقدام على الضرر فرع ثبوت الضمان الذي هو فرع عدم جريان قاعدة (لا ضرر) الذي هو فرع الإقدام على الضرر(1). وتحقيق الكلام في هذا الدور يأتي فيما بعد إن


(1) هذا الإشكال نقله الشيخ العراقي(رحمه الله) في المقالات: ج 2، ص 123 عن اُستاذه

561

شاء اللّه.

وذكر في مطلق الضمان وفي القصاص: أنّه(1) قد تعارض ضرران: ضرر الجاني والضامن إن حكم بالقصاص والضمان، وضرر المجني عليه والمتلَف ماله إن حكم بعدمه، فلا يشمل ذلك حديث (لا ضرر).

أقول: إنّه في القصاص يعقل فرض ضررين: أحدهما ضرر حقيقي أصلي، وهو فيما لو اقتصّ من الجاني، فإنّه يتضرّر تكويناً لا محالة، والثاني ضرر حقيقي في طول العناية العرفيّة، وهو الضرر على المجنيّ عليه عند الحكم بعدم جواز القصاص، ففي طول ارتكاز ثبوت حقّ القصاص له عند العقلاء يُرى سلبه عنه سلباً لحقّه، فيكون ضرراً. وأمّا في باب الضمان فكلا الضررين يكون في طول العناية العرفيّة والارتكاز العقلائي، أمّا الضرر على المتلَف ماله في الحكم بعدم الضمان فهو في طول ارتكاز ثبوت حقّ الضمان له في نظر العقلاء كما هو واضح. وأمّا الضرر على الضامن بالحكم بالضمان، فهو في طول ارتكاز عدم حقّ الضمان للمتلَف ماله، وارتكاز سلطنة المتلِف على ذمّته وماله عند العقلاء حتّى في قبال المال الذي أتلفه، وإلّا فأيّ ضرر في اشتغال ذمّته وتسلّط المتلَف منه على ماله لو كان تسلّطه على ذمّته وماله مضيّقاً من أوّل الأمر، ولا يكون ثابتاً في قبال من أتلف هذا ماله؟! وهذان الارتكازان يستحيل اجتماعهما، فيستحيل فرض ثبوت ضررين متعارضين في المقام كما فرضه المحقّق النائيني(قدس سره).

ثمّ إنّه توجد في الدراسات عبارة(2) يحتمل كون المقصود بها هذا الذي


الشيخ الآخوند في مقام إبطال منع التمسّك بـ(لا ضرر) لرفع وجوب الغسل الضرري لدى الإقدام على الجنابة عالماً عامداً، بدعوى: أنّه هو الذي أقدم على الضرر، فذكر الشيخ الآخوند حسب نقل المحقّق العراقي في مقام الجواب عن ذلك: أنّ إقدامه على الضرر لا يكون إلّا بتوسيط ثبوت وجوب الغسل، وهو فرع صدق الإقدام على الضرر، وهو دور، ثمّ ناقش الشيخ العراقي(رحمه الله) هذا الدور في ص 124 فراجع.

وأنا لم أجد في فحصي الناقص في الكفاية وتعليق الآخوند على الرسائل وتعليقه على الكفاية ذكراً لهذا الدور. ولعلّ المحقّق العراقي ينقله عن مجلس درسه . وعلى أيّ حال فسيأتي من اُستاذنا الشهيد(رحمه الله) الحديث عن حال هذا الدور في التنبيه الثاني من تنبيهات القاعدة.

(1) استخراج هذا المعنى من عبارة الشيخ موسى النجفي لا يخلو من صعوبة.

(2) راجع الدراسات: ج 3، ص 332، والمصباح: ج 2، ص 539.

562

ذكرناه: من دعوى كون التخصيص متّصلاً بعلم المخاطب بالأحكام الضرريّة، ويحتمل كون المقصود بها دعوى كون التخصيصات بعنوان واحد، وهو عنوان الأحكام التي تكون ضرريّة من أصلها.

أمّا على الاحتمال الأوّل فقد عرفت ما فيه. وأمّا على الاحتمال الثاني فيرد عليه: أنّ تلك الاُمور خرجت بعناوينها الخاصّة من الجهاد، والخمس، والزكاة وغير ذلك، لا بهذا العنوان الذي انتزعه العلماء بعد ذلك من تلك الأحكام، وهو الحكم الضرري من أصله كما هو واضح.

الجواب الرابع: ما جاء في كلام الشيخ الأعظم(قدس سره) حيث أشار الى كون جعل تلك الأحكام الضرريّة معلوماً من قبل(1). ولعلّ مقصوده بذلك: أنّ المخصّص لمعلوميّته يصبح كالمتّصل، فلا ينعقد إطلاق، ولا يبقى قبح.

ويرد عليه: أنّه لو كانت هناك قرينة على اعتماد المتكلّم على علم المخاطب في مقام البيان، فهذا يرفع القبح بلا إشكال، أمّا إذا لم تكن قرينة من هذا القبيل كما في المقام، فقبح كثرة التخصيص باق على حاله، فيا تُرى لو قال الشارع: لا حكم ضرري في شريعتي، فقيل له: إنّ الخمس ضرري، فأجاب: كنتم تعلمون بذلك، وقيل له: الزكاة ـ أيضاً ـ ضرريّة، فقال: هذه ـ أيضاً ـ كنتم تعلمون بها، وقيل له: الجهاد ضرري، قال: هذا ـ أيضاً ـ كنتم تعلمون به، وقيل له: القصاص ضرري، قال: هذا أيضاً تعلمون به ... وما الى ذلك، أفلا يكون ذلك قبيحاً ومستهجناً عرفاً؟!

الأمر الثالث: ما يدفع به إشكال انطباق قاعدة (لا ضرر) على مورد حديث سمرة.

وإشكاله: هو ما أشرنا إليه من أنّه إنّما يكون الضرر مسبّباً عن دخول سمرة بلا إذن، فهذا هو الذي يجب أن يمنع عنه، وأمّا قلع عذقه كما في الحديث فغير مربوط بنفي الضرر، فإنّ بقاء عذقه هناك لم يكن هو الموجب للضرر حتّى يُنفى. وقد اُتّخذ تجاه هذا الإشكال مذاهب يهمّنا ذكر اثنين منها:

الأوّل: ما ذكره الشيخ الأعظم(قدس سره)(2): من أنّ الحديث وإن صعب علينا فهم


(1) راجع الرسائل: ص 316 بحسب الطبعة المشتملة على تعليقة رحمة الله.

(2) راجع قاعدة (لا ضرر) للشيخ الأنصاري، ص111 بحسب ما هو مطبوع ضمن رسائل فقهيّة اُخرى للشيخ في مطبعة باقري بقم من قبل الأمانة العامّة للمؤتمر المئوي للشيخ(رحمه الله).

563

كيفيّة انطباقه على هذا المورد، لكنّ هذا لا يمنع عن التمسّك بأصل الحديث في إثبات القاعدة، فهنا أمران: أحدهما: نكتة انطباق الحديث على المورد. وهذا هو الأمر المجهول عندنا، ونعرف إجمالاً أنّه توجد هناك نكتة لم تتّضح لنا بالمقدار الواصل إلينا في الحديث، وقد طبّقت القاعدة على المورد بتلك النكتة المجهولة عندنا. وثانيهما: أصل قاعدة (لا ضرر)، وهذه تظهر بقوله: (لا ضرر ولا ضرار) بكلّ وضوح، فنأخذ بها، ولايعنينا فهم كيفيّة انطباقها على المورد.

أقول: إنّ التطبيق على المورد لو كان في رواية اُخرى لم يكن يسري الإجمال منه الى الرواية المبيِّنة للكبرى، فكنّا نأخذ بالكبرى، فلو تمّ سند حديث آخر دالٍّ على القاعدة غير حديث قصّة سمرة لأخذنا به، ولا يضرّنا إجمال حديث قصّة سمرة، لكنّ هذا الحديث بالذات ـ الذي هو الحديث الصحيح الوحيد عندنا ـ يصبح لا محالة مجملاً بإجمال كيفيّة تطبيقه على المورد؛ لأنّ التطبيق المجمل متّصل ببيان الكبرى، فلا ندري نكتة ذلك التطبيق، ولا ندري أنّ إبراز تلك النكتة ماذا كان يُحدِث في ظهور الكلام المبيّن للكبرى من تغيير، وهل كان يُبقيه على حاله من الدلالة على المقصود أو لا؟

الثاني: ما ذكره المحقّق النائيني(قدس سره)(1): من أنّ القاعدة طبّقت بلحاظ الحكم الأوّل، وهو المنع عن الدخول بلا استئذان، لا بلحاظ قلع العذق، وإنّما هذا حكم مستقلّ صدر من النبي(صلى الله عليه وآله) بوصفه رئيس الدولة وقائد الاُمّة تأديباً لسمرة.

ويرد عليه: أنّ النبي(صلى الله عليه وآله) أمر أوّلاً سمرة بالاستئذان فلم يقبل، ثمّ أراد أن يشتري منه العذق فلم يقبل، ثمّ قال للأنصاري: «اقلعه وارم به وجهه؛ فإنّه لا ضرر ولا ضرار»، وهذا كما ترى صريح في تعليل الحكم بالقلع بهذه القاعدة، وكونه (صلى الله عليه وآله)حين ذكره لهذه القاعدة ناظراً الى الحكم الأوّل غير معلوم، فهو إمّا ناظر الى كليهما، أو ناظر الى خصوص الثاني، فالثاني هو القدر المتيقّن.

والصحيح في الجواب: أنّ هذا الإشكال إنّما يأتي لو كان تطبيق القاعدة على المورد بلحاظ الجملة الاُولى، وهي (لا ضرر) لكنّنا نقول: إنّ تطبيق القاعدة على هذا المورد يكون بلحاظ الجملة الثانية، وهي (لا ضرار)، ويؤيّد ذلك ما في بعض روايات هذه القصّة: من قوله: «ما أراك يا سمرة إلّا مضارّاً» بناءً على أنّ الـ (ضرار) مصدر لضارّ


(1) راجع منية الطالب: ج 2، ص 209.

564

و (الضرر) مصدر لضرّ، وأمّا كيفية تطبيق (لا ضرار) على المورد ففهمها يتوقّف على فهم فقه هذه الجملة. وهذا ما سوف نبيّنه ـ إن شاء اللّه ـ في المقام السادس، ونبيّن هناك تطبيق هذه الجملة على المورد إن شاء اللّه.

ثمّ إنّك عرفت أنّ كون النبي(صلى الله عليه وآله) ناظراً عند ذكره لهذه القاعدة الى الحكم الأوّل في كلامه(صلى الله عليه وآله) غير معلوم، ولكن مع ذلك نتكلّم في أنّه هل يمكن تطبيق (لا ضرر) على الحكم الأوّل أو لا؟ وكيف يطبّق عليه؟ فلو فرض كونه (صلى الله عليه وآله) ناظراً إليه كما عرفته من المحقّق النائيني(رحمه الله) فهل ينطبق الحديث على المورد أو لا؟ فنقول:

المشهور طبّقوا القاعدة على المورد باعتبار أنّ إطلاق حقّ سمرة في الدخول لفرض عدم الاستئذان أصبح ضرريّاً، فنفوا إطلاق حقّه بالقاعدة.

ولكنّ المحقّق العراقي(رحمه الله) ذكر(1): أنّ تطبيق القاعدة في المقام على سلب إطلاق حقّ سمرة غير صحيح؛ وذلك لأنّ هذا وإن كان دفعاً للضرر عن الأنصاري، لكنّه خلاف الامتنان بالنسبة لسمرة، وبما أنّ القاعدة امتنانيّة فلا يصحّ تطبيقها في مورد يوجب بالنسبة لغير من يدفع عنه الضرر مخالفة للامتنان، ولكنّنا نطبّق القاعدة في المقام على إثبات حقّ الأنصاري في الأمن وحفظ العيال، وهذا في حدّ ذاته مطابق للامتنان. نعم، هناك مزاحمة بين هذا الحقّ وحقّ سمرة في الدخول، ويقدّم حقّ الأنصاري على حقّ سمرة بالأهميّة، لا بقاعدة (لا ضرر) حتّى يقال: إنّها أصبحت خلاف الامتنان بالنسبة لسمرة، فتطبيق قاعة (لا ضرر) في المقام إنّما هو بمقدار إثبات حقّ الأمن وحفظ العيال للأنصاري، وهذا المقدار ليس خلاف الامتنان، وتقديم هذا الحقّ على حقّ سمرة الذي يكون خلاف الامتنان بالنسبة لسمرة لم نستفده من (لا ضرر)، بل من قانون تقديم الأهمّ.

أقول: إنّ لزوم عدم كون قاعدة (لا ضرر) خلاف الامتنان بالنسبة لغير من يدفع الضرر عنه سيأتي منّا تفنيده، فالآن نغضّ النظر عن بحث ذلك، ونتكلّم عمّا تطبّق عليه القاعدة في المقام.

فنقول: إنّ فرض استحقاق سمرة للدخول يتصوّر بنحوين:

الأوّل: أن يكون متعلّق حقّه في الحقيقة هو محافظته على عذقه لا دخوله، ويصبح دخوله جائزاً بالجواز التكليفي؛ لكونه مقدّمة لما هو حقّه، فيجوز بالدلالة


(1) راجع المقالات: ج 2، ص 114.

565

الالتزاميّة العرفيّة تبعاً لحقّه.

الثاني: أن يكون متعلّق حقّه ذات الدخول ولو بالشرط في ضمن العقد مثلاً.

وفإن فرض أنّ متعلّق حقّه ذات الدخول كان ما ذكره المحقّق العراقي(قدس سره): من فرض التزاحم بين حقّ الأنصاري وحقّ سمرة في محلّه، فإنّ الأنصاري ـ عند عدم استئذان سمرة ـ يريد أن يمنع سمرة من الدخول الذي هو حقّ له، فيتزاحم الحقّان. وإن فرض أنّ متعلّق حقّه هو حفظ العذق فليس أي تزاحم بين الحقّين، فإنّ الأنصاري لا يمنع سمرة عن مقدّمة حفظ العذق، إلّا في إحدى الحالتين: وهي حالة عدم الاستئذان، مع تمكّن سمرة من إيجاد الحالة الاُخرى أي: حالة الاستئذان، والمنع عن المقدّمة ليس منعاً عن ذيها إلّا إذا كان منعاً عن تمام أحوال المقدّمة الممكنة، وليس المقصود بالاستئذان هو طلب الإذن بأن يرجع سمرة إن لم يأذنه الأنصاري، وإنّما المقصود به الإعلام كما هو ظاهر قوله: «إذا أردت الدخول فاستأذن» وصريح ما في بعض طرق الحديث من قول الأنصاري: «أمرته أن يستأذن حتّى تأخذ أهلي حذرها منه».

فعلى الثاني: إنّما تطبّق قاعدة (لا ضرر) لإثبات حقّ الأنصاري، لا لنفي حقّ سمرة؛ لما عرفت: من أنّه لا يوجد أيّ تزاحم بين الحقّين، فلا موجب لرفع اليد عن إطلاق حقّ سمرة للإضرار كما عن المشهور، أو للتزاحم كما عن المحقّق العراقي(قدس سره)، وليس المستفاد من الحديث ومن كلام المحقّق العراقي(قدس سره) أكثر من هذا الحقّ، أيّ: حقّ المحافظة على العذق، فيكون تطبيق (لا ضرر) على المورد منحصراً بلحاظ إثبات حقّ الأنصاري، وحرمة الدخول بلا إذن على سمرة ووجوب الإذن.

وأمّا على الأوّل: وهو فرض تعلّق حقّ سمرة بذات الدخول، فقد عرفت وقوع التزاحم بين الحقّين، فتطبّق قاعدة (لا ضرر) على ثبوت حقّ الأنصاري بالفعل، أي: حتّى بعد التزاحم، وبكلمة اُخرى: تطبّق القاعدة على تقديم حقّ الأنصاري على حقّ سمرة، ولا يرد على ذلك كونه على خلاف الامتنان؛لما أشرنا إليه، وسوف يأتي مفصّلاً ـ إن شاء اللّه ـ من أنّه لا يشترط عدم كونها على خلاف الامتنان بالنسبة للآخرين.

لا يقال: إنّه كما لا مزاحمة بين الحقّين على تقدير فرض تعلّق حقّ سمرة بالمحافظة على العذق؛ لأنّ هذه المحافظة ليست متوقّفة على الدخول المزاحم لعائلة الأنصاري، بل متوقّفة على جامع الدخول، كذلك لا مزاحمة بين الحقّين على

566

تقدير فرض تعلّق حقّ سمرة بالدخول؛ لوضوح: أنّ حقّه لم يتعلّق بخصوص الدخول المزاحم للعائلة، بل تعلّق بجامع الدخول.

فإنّنا نقول: إنّنا لم نقصد كون المحافظة على العذق متوقّفة على جامع الدخول سواء قصد بالجامع الجامع بين الحصص الأزمانيّة للدخول، أو قصد به الجامع بين الحصّة المشتملة على الإذن، والحصّة غير المشتملة على الإذن.

وتوضيح ذلك: أنّ نكتة الفرق بين ما إذا كان متعلّق الحقّ المحافظة على العذق، وما إذا كان متعلّقه نفس الدخول بحصول التزاحم بين الحقّين في الثاني دون الأوّل ليست عبارة عن دعوى أنّ حفظ العذق يكفي فيه جامع الدخول في هذا الآن وفي ذاك الآن وفي سائر الآنات، فمنعه عن الدخول في بعض الآنات ليس منعاً عن حفظ العذق حتّى يقال: إنّه لو تعلّق الحقّ بذات الدخول ـ أيضاً ـ يمكن أن يفرض كون متعلّقه جامع الدخول في الآنات المتعدّدة، ومن الواضح: أنّ هذا الفرق لو تمّ ليس فارقاً، فإنّ الكلام يقع في الدخول ولو في ذلك الآن الأخير الذي انحصر حفظ العذق بالدخول فيه، فإنّه في نفس الآن ـ أيضاً ـ يمنعه الأنصاري عن الدخول بلا إذن، ولا هي عبارة عن دعوى أنّ حفظ العذق يتوقّف على الجامع بين فردين من الدخول: وهما الدخول مع الاستئذان، والدخول بلا استئذان، فيكفي عدم المنع عن أحد الفردين حتّى يقال: إنّه فليفرض عند تعلّق الحقّ بذات الدخول ـ أيضاً ـ كونه متعلّقاً بالجامع بين فردي الدخول، والصحيح: أنّ الدخول ليس له سوى فرد واحد، والإذن وعدمه من المقارنات، وإنّما نكتة الفرق بينهما ما عرفت: من أنّه إذا كان الحقّ متعلّقاً بذات الدخول ـ والمفروض أنّ ذات الدخول ليس له فردان، بل هو فرد واحد ـ فحيث إنّ سمرة بان على عدم الاستئذان، ويمنعه الأنصاري في هذه الحال عن ذات الدخول الذي هو حقّ له، يقع التزاحم بين الحقّين. وأمّا إذا كان الحقّ متعلّقاً بذي المقدّمة، وهو المحافظة على العِذق، فليس المنع عن المقدّمة في حال يمكن للشخص تغييرها الى حال اُخرى؛ منعاً عن ذي المقدّمة، فلو قال مثلاً: إنّي أمنعك عن الدخول لابساً للثوب الأبيض، فهذا ليس منعاً عن حقّه وهو حفظ العذق؛ إذ يمكنه أن يدخل لابساً للثوب الأسود مثلاً. نعم، ليس له هذا المنع باعتباره تحكّماًعلى الشخص، وإلزاماً له بما لم يلزمه الشارع به من لبس الثوب الأبيض من دون أن يكون ذلك لحقّ للمانع متوقّف على هذا المنع، وهذا بخلاف ما لو منعه عن الدخول بلا استئذان(1).

 


(1) لا يخفى أنّ هذا البحث لم يكن له أساس، فإنّ الحكم الأوّل الوارد في نصّ

567

هذا تمام الكلام في دفع إشكالات الحديث بلحاظ التطبيقات الواردة في الروايات.

مشاكل تطبيقيّة اُخرى

بقي الكلام في دفع إشكالاته بلحاظ ما وقع من قبل العلماء الأعلام من تطبيقاته على موارد فقهيّة. وقد ذكر المحقّق العراقي (قدس سره)(1): أنّ هذه القاعدة لا تنطبق على الموارد التي طبّقت عليها فقهيّاً، إذن فهي ليست في نفسها قاعدة يصحّ استنباط الأحكام منها، وإنّما هي إشارة إلى قواعد اُخرى ثابتة في المرتبة السابقة، وأمّا الموارد التي طبّق الأصحاب القاعدة عليها فليس مدركهم بحسب الحقيقة وبالارتكاز إلّا قواعد اُخرى، وأمّا استشهادهم بحديث (لا ضرر) فيها فهو أمر تشريفي، فإنّا نرى أنّ أيّ مورد طبّقت فيه هذه القاعدة كان الحكم فيه إمّا أوسع ممّا يستفاد من القاعدة، أو أضيق منه. وذكر(قدس سره) في مقام شرح ذلك عدّة موارد:

فمن تلك الموارد ما ذكروه من سقوط الوضوء إذا صار ضرريّاً، واستشهدوا له بـ(لا ضرر)، واستشهد(قدس سره) بنكات ثلاث في هذه المسألة على كون المدرك لهم فيها قاعدة اُخرى، وهي قاعدة اجتماع الأمر والنهي وتقديم النهي ـ وهو النهي عن الإضرار بالنفس ـ دون قاعدة (لا ضرر):

النكتة الاُولى: أنّهم قالوا ببطلان الوضوء، ولم يقتصروا على سقوط الوجوب مع أنّ البطلان ليس من آثار (لا ضرر)، وإنّما هو من آثار النهي في العبادة، فإنّ (لا ضرر) إنّما ينفي الوجوب ولا ينفي الملاك، فيبقى الوضوء صحيحاً لأجل الملاك.

ويرد عليه بغضّ النظر عن أنّه لو فرض أنّهم قالوا بالبطلان من باب حرمة الإضرار بالنفس، فهذا لا ينافي كونهم ناظرين الى تطبيق قاعدة (لا ضرر) بلحاظ نفي الوجوب على ما هو ظاهر استشهادهم على نفي الوجوب بـ(لا ضرر)، فليكن


الحديث لم يكن هو منع سمرة عن الدخول على تقدير عدم الاستئذان حتّى نبحث عن أنّ حديث (لا ضرر) كيف جوّز هذا المنع؟ وأنّ حقّ سمرة لو كان فهل يتعلّق بذات الدخول، أو بالمحافظة على العذق، وليس الدخول إلّا مقدّمة لذلك؟ وإنّما كان الحكم الأوّل عبارة عن أمر سمرة بالاستئذان لدى إرادة الدخول، وانطباق (لا ضرر) لتحريم ترك الاستئذان واضح؛ لأنّ ترك الاستئذان ضرريّ.

(1) راجع المقالات: ج 2، ص 116 ـ 123.

568

مدركهم في نفي الوجوب كلا الأمرين من القاعدة وحرمة الإضرار: أنّنا كيف نعرف أنّ الأصحاب كانوا يسلّمون بقاء الملاك في المقام؟ فإنّ إثبات بقاء الملاك إمّا يكون عن طريق ما ذهب إليه المحقّق العراقي(قدس سره) من أنّ الدلالة الالتزاميّة للأمر بالوضوء على ثبوت الملاك لا تسقط عن الحجيّة بسقوط دلالته المطابقيّة عنها، أو عن طريق ما للمحقّق النائيني(قدس سره) من مبنى أدقّ من هذا، وهو مسألة إطلاق المادّة في المرتبة السابقة على عروض الهيئة، وتفصيل ذلك موكول الى محلّه، وكون الأصحاب معترفين بأحد المبنيين غير معلوم.

ثمّ الحقّ صحّة الوضوء في المقام لا لأحد المبنيين، فإنّنا لا نساعد على شيء منهما، بل لكون الوضوء مأموراً بأمرين: أمر وجوبي مقدّمي، وأمر استحبابي نفسي، و (لا ضرر) وإن أسقط الأوّل، لكنّه لا يسقط الأوامر الاستحبابيّة على ما سيأتي ـ إن شاء اللّه ـ . ونقول ـ أيضاً ـ: إنّ عدم ذهاب المشهور الى الصحّة لا يدلّ على كونهم ناظرين الى حرمة الإضرار؛ إذ لعلّهم لا يقولون بالاستحباب النفسي للوضوء، أو بعدم نفي (لا ضرر) للأوامر الاستحبابيّة.

النكتة الثانية: أنّهم مع اعترافهم ببطلان الوضوء إذا كان ضرريّاً قالوا بالصحّة في خصوص ما إذا كان الشخص جاهلاً بالضرر، وهذا إنّما ينسجم مع كون المدرك مسألة اجتماع الأمر والنهي، وتغليب جانب النهي؛ لما ذكروا في الاُصول من أنّ هذا بابه باب التزاحم المؤثّر لدى العلم دون الجهل، فمثلاً: الصلاة في المكان المغصوب جهلاً صحيحة، ولا ينسجم مع كون المدرك قاعدة (لا ضرر)، فإنّ القاعدة لا يختصّ جريانها بصورة العلم، فلو تمّ الاستدلال بها ثبت البطلان حتّى في حال الجهل.

ويرد عليه بغضّ النظر عمّا عرفت من أنّ هذا لو دلّ على شيء فإنّما يدلّ على أنّ حكمهم بالبطلان يستند الى حرمة الضرر، ولا يدلّ ذلك على عدم استنادهم في نفي الوجوب الى قاعدة (لا ضرر) ولو من باب الاستناد الى مدركين: أنّ قاعدة (لا ضرر) إنّما تجري في صورة العلم دون الجهل، فلعلّهم أدركوا بذهنهم العرفي عدم جريان القاعدة في صورة الجهل، والسرّ في عدم جريانها في صورة الجهل: هو أنّ القاعدة ترفع الحكم ليرتفع الضرر، وهذا إنّما يعقل في صورة العلم، وأمّا في صورة الجهل فرفع الحكم لا يكون قابلاً لرفع الضرر أصلاً حتّى يثبت انتفاؤه بنفي الضرر، فإنّ المكلّف جاهل ـ حسب الفرض ـ بالضرر، فهو يتوضّأ حتّى لو رفع الوجوب الضرريّ، ولا يمكن إلفاته الى عدم وجوب الوضوء عليه، إلّا بأن ينسخ وجوب

569

الوضوء عن الشريعة رأساً، وهذا ما لا يُحتمل، ونسخه في حقّ هذا بالخصوص لا يمكن أن يصل إليه.

النكتة الثالثة: أنّ المكلّف لو كان عالماً بالضرر ولم يكن عالماً بوجوب الوضوء فهنا حكموا ببطلان الوضوء. وهذا إنّما ينسجم مع فرض كون مدركهم حرمة الضرر التي لا يفترق في حسابها كون المكلّف عالماً بالوجوب وعدمه، ولا ينسجم مع فرض كون المدرك قاعدة (لا ضرر)، فإنّ القاعدة لا تجري في صورة عدم تنجّز الحكم، فإنّها إنّما تنفي الحكم عند نشوء الضرر منه، والحكم عند عدم تنجّزه لا ينشأ منه الضرر.

ويرد عليه بغضّ النظر عمّا عرفت: من أنّ ذلك لا ينافي استنادهم في نفي وجوب الوضوء الى (لا ضرر) أيضاً: أنّ ما ذكره مساوق لكون الحكم بنفي الضرر في حقّ هذا الشخص مشروطاً بعدم الوصول والتنجّز، ومثل هذا إمّا غير معقول على ما ذهب إليه بعض كالمحقّق الاصفهاني(رحمه الله)، أو غير عرفي بحيث يرى العرف نفي إطلاق الحكم لصورة تنجّزه دالاً على نفي أصل الحكم.

ومن تلك الموارد خيار الغبن، وخيار تبعّض الصفقة ونحو ذلك. فذكر المحقّق العراقي(قدس سره): أنّ مدرك الأصحاب قدّس سرّهم في هذه الخيارات في الحقيقة شيء آخر غير (لا ضرر) وهو التسالم بين الأصحاب، والاستشهاد بـ(لا ضرر) يكون من قبيل التعليل بعد الوقوع، فإنّ خيار الغبن وإن كان في مورد الضرر المالي على المغبون، لكن في موارد إخوته كخيار تبعّض الصفقة لا يوجد ضرر مالي، وأمّا الضرر الغرضي بمعنى تخلّف الغرض إذ كان غرضه متعلّقاً بمجموع الصفقة، فليس ضرراً موجباً للخيار، وإلّا للزم ثبوت الخيار في كلّ موارد تخلّف الغرض، كما لو اشترى دواءً لغرض مداواة مريضه وحينما وصل الى البيت رأى أنّ المريض قد طاب أو مات مثلاً.

ثمّ في مورد خيار الغبن وإن كان الضرر المالي ثابتاً، ولكنّ قاعدة (لا ضرر) لا تثبت الخيار بالنحو المفتى به عند الأصحاب من كونه حقّاً يقبل الإسقاط والإرث، فإنّ غاية ما يدلّ عليه (لا ضرر) نفي اللزوم الأعمّ من الجواز الحقّي والجواز الحكمي الذي لا يسقط ولا يورث، فكيف أفتوا بصحّة الإسقاط والإرث؟ إذن فليس مدركهم في الخيار هو قاعدة (لا ضرر).

أقول: نذكر هنا بعض ما ينبغي أن يعلّق به على كلامه (قدس سره)، ثمّ نشرع في تفصيل

570

الكلام في أصل إثبات خيار الغبن عن طريق قاعدة (لا ضرر) وتظهر في ضمن ذلك تتمّة الكلام في التعليق على ما أفاده (رحمه الله)فنقول:

أمّا ما ذكره(قدس سره) من عدم وجود ضرر مالي في إخوة خيار الغبن من قبيل خيار تبعّض الصفقة، وعدم الاعتداد بالضرر الغرضي، ففيه: أنّ الضرر غير منحصر في هذين القسمين، بل يوجد هنا ضرر آخر: وهو ما يكون في طول الارتكاز العقلائي الحاكم بثبوت حقّ الخيار في هذه الموارد، فإنّه ـ عندئذ ـ يكون سلب هذا الحقّ ضرراً على ذي الحقّ فيثبت حقّ الخيار بلا ضرر.

وأمّا ما ذكره(قدس سره) من أنّ (لا ضرر) إنّما يثبت الجامع بين الجواز الحقّي والحكمي، فيرد عليه مضافاً الى ما عرفت من إمكان إثبات هذا الحقّ من باب كونه حقّاً عقلائيّاً يعتبر سلبه ضرراً: أنّنا سلّمنا أنّ قاعدة (لا ضرر) ليس جريانها عند الغبن بلحاظ هذا الضرر، أعني: الضرر الحقّي في طول اعتبار العقلاء لهذا الحقّ، وإنّما يكون بلحاظ الضرر المالي، ولكن مع ذلك يمكننا إثبات آثار الحقّ من السقوط والإرث، أمّا السقوط؛ فلأنّ رضا المشتري مثلاً بلزوم المعاملة والتزامه به ليس إلّا كرضاه بالبيع من أوّل الأمر عند فرض علمه بغبنيّة المعاملة، فإنّه في هذه الحالة يكون هو المُقدم على الضرر، والضرر الذي يقدم عليه لا يرتفع بـ(لا ضرر) على ما سوف يأتي إن شاء اللّه.

وأمّا الإرث فالصحيح أنّه لا وجه لثبوت الإرث في الحقوق، إلّا باعتبار أنّ الحقّ يعدّ مالاً حيث يبذل بإزائه المال، وإلّا فلا دليل على أنّه يورّث، فإنّ دليل الإرث إنّما دلّ على أنّ ما تركه الميّت من مال فلورثته، وهذه النكتة موجودة في المقام أيضاً، فإنّه بعد قابليّته للإسقاط يمكن أن يبذل بإزائه المال فيعدّ مالاً فيورث.

وأمّا تفصيل الكلام في أصل إثبات خيار الغبن بقاعدة (لا ضرر) فهو مايلي:

إنّ تطبيق قاعدة (لا ضرر) على خيار الغبن يكون بأحد وجوه:

الوجه الأوّل: تطبيق القاعدة على خيار الغبن بلحاظ الضرر المالي الموجود في المقام، وقد توجد في هذا التطبيق عدّة إيرادات:

الإيراد الأوّل: ما ذكره المحقّق الإصفهاني(قدس سره) في المقام، وهو أنّه ليس اللزوم فقط ضرريّاً، بل أصل الصحّة ـ أيضاً ـ ضرري، فإنّه ينشأ منها نقص مالي على المغبون، فيجب أن يشمل إطلاق (لا ضرر) الحكم بالصحّة وينفيه، وبذلك يرتفع

571

موضوع تطبيق (لا ضرر) على اللزوم؛ لأنّ اللزوم فرع الصحّة(1).

أقول: إنّ هذا الإشكال تارةً يصاغ بالصياغة التي نقلناها الآن عن المحقّق الإصفهاني، وهي أنّ قاعدة (لا ضرر) تعمّ في بادئ النظر الحكم باللزوم والحكم بالصحّة، وإجراؤها بلحاظ الحكم بالصحّة يكون حاكماً على إجرائها بلحاظ الحكم باللزوم ونافياً لموضوع ذلك، واُخرى يصاغ بصياغة: أنّ قاعدة (لا ضرر) لا تشمل الحكم باللزوم، وإنّما تنظر الى الحكم بالصحّة؛ لأنّه الذي يحدث بحدوثه الضرر دون اللزوم.

ومباني هاتين الصياغتين ما يلي:

أنّنا تارةً نفترض أنّ (لا ضرر) ينفي الضرر الناشئ من الحكم وهو الصحيح، واُخرى نفرض أنّه ينفي الحكم الضرري، وعلى الثاني تارةً نفرض أنّ اللزوم والصحّة حكمان كما هو الصحيح، واُخرى نفرض أنّ اللزوم عبارة اُخرى عن بقاء نفس الحكم بالصحّة واستمراره الى ما بعد الفسخ، وعلى أيّ حال، تارةً نفرض أنّ المنفي في (لا ضرر) بحسب الفهم العرفي هو حدوث الشيء، أي: حدوث الضرر، أو حدوث الحكم الضرري، بحيث لو خرج الحدوث في مورد عن إطلاق (لا ضرر) بدليل ما، لا يمكن التمسّك به في جانب البقاء، واُخرى نفرض أنّ المنفي ذات الشيء، ويشمل إطلاقه وجوده الحدوثي ووجوده البقائي.

فإن فرض أنّ (لا ضرر) ينفي ذات الشيء ويشمل بإطلاقه الوجود الحدوثي والوجود البقائي، اتّجهت الصيغة الاُولى من صيغتي الإشكال من أنّ (لا ضرر) مفاده أوسع من جانب اللزوم ويشمل جانب الصحّة، وبذلك ينفى موضوع شموله لجانب اللزوم.

وإن فرض أنّ (لا ضرر) ينفي الحدوث رأساً، فعندئذ إن فرض أنّ المنفي هو الحكم الضرري، وأنّ اللزوم والصحّة حكمان، اتّجهت ـ أيضاً ـ الصيغة الاُولى للإشكال، وأمّا إن فرض أنّ المنفي هو الضرر الناشئ من الحكم، أو فرض أن اللزوم والصحّة حكم واحد مستمرّ فهنا تتبدّل صيغة الإشكال الى الصيغة الثانية، وهي أنّ (لا ضرر) لا يشمل الحكم باللزوم، وإنّما يشمل الحكم بالصحّة؛ لأنّه الذي يحدث بحدوثه الضرر الناشئ من الحكم أو الحكم الضرري.


(1) راجع تعليق الشيخ الإصفهاني على المكاسب: ج 2، ص 53.

572

هذا. وأجاب هو(قدس سره)عن الإشكال بجوابين(1):

الجواب الأوّل: أنّ الضرر بوجوده الحدوثي ثبت بالإجماع، فالقاعدة خصّصت بالإجماع بإخراج الحكم بالصحّة عن إطلاقها، وعندئذ نتمسّك بإطلاقها لنفي الضرر بوجوده البقائي.

وهذا الجواب إنّما يلائم الصيغة الاُولى للإشكال، وهي التي ينظر هو(قدس سره)إليها، ولا يرفع الإشكال بصيغته الثانية كما هو واضح، فإنّه لو قيل: إنّ (لا ضرر) إنّما ينفي الوجود الحدوثي، وإنّ ذلك إنّما يكون بالحكم بالصحّة، فبعد فرض خروج ذلك عن إطلاق القاعدة بالإجماع لا معنى للتمسّك بالقاعدة لنفي الوجود البقائي.

الجواب الثاني: أنّ الحكم بالبطلان يكون على خلاف الامتنان؛ إذ لو حكم بالصحّة مع كون البيع غير لازم كان للمغبون الخيار في أن يفكّر ويختار ما هو الأصلح لنفسه من الفسخ أو الإمضاء، وأمّا إذا حكم ببطلان البيع فلا يبقى له مجال للتفكير واختيار ما هو الأصلح له.

وهذا الجواب ـ أيضاً ـ إنّما يلائم الصيغة الاُولى للإشكال، فبناءً على كون الحديث مقتضياً في نفسه لرفع اللزوم يقال: إنّ رفعه للصحّة خلاف الامتنان؛ لأنّ حال المغبون بعد فرض نفي الصحّة بـ(لا ضرر) يكون أسوء منه قبل ذلك؛ إذ لولا نفي الصحّة فهو بالخيار إن شاء فسخ وإن شاء أمضى، وليس مضطرّاً إلى رفع اليد عن البيع؛ لعدم بطلانه، ولا إلى الالتزام به؛ لأنّ حديث (لا ضرر) يوجد فيه ـ على أيّ حال ـ اقتضاء نفي اللزوم، فاقتضاء الحديث إضافة الى ذلك لنفي الصحة يسيء بحال المغبون، فيخرج هذا الاقتضاء عن إطلاق الحديث؛ لكونه مخالفاً للامتنان. وما مضى منّا وسيأتي ـ إن شاء اللّه ـ مفصّلاً من منع اشتراط امتنانيّة القاعدة إنّما هو بلحاظ غير من يقصد رفع الضرر عنه بالقاعدة، وأمّا بالنسبة له فهي امتنانيّة.

وأمّا إذا أخذنا بالصياغة الثانية للإشكال، وقلنا: إنّ القاعدة ليس فيها من أوّل الأمر عدا اقتضاء نفي الصحّة، فمن الواضح أنّ هذا يكون بحسب غالب الأحوال مطابقاً للامتنان، فإنّ نفي الصحّة أوفق بحال المغبون من عدمه، أي: أنّ حاله بعد تطبيق القاعدة عليه يكون أحسن من حاله قبله؛ إذ قبل ذلك يكون البيع الغبنيّ لازماً عليه، وبالقاعدة أصبح البيع باطلاً فارتفع الغبن.


(1) راجع نفس المصدر السابق.

573

نعم لو حكم له بالخيار كان أحسن له من الحكم ببطلان البيع، ولكن ليست امتنانيّة القاعدة بمعنى أن يُختار للشخص أحسن حكم بالنسبة له، وإنّما امتنانيّتها تكون بمعنى أنّه يجب أن يكون الشخص أحسن حالاً بعد جريان القاعدة في حقّه منه قبل جريانها.

إذن فهذا الجواب ـ أيضاً ـ إنّما يكون جواباً للإشكال بصيغته الاُولى.

هذا. وما ذكر في هذا الجواب من لزوم امتنانيّة القاعدة إن اُريد به الامتنان الحيثي، قلنا: إنّ الامتنان ثابت في المقام، فإنّ الحكم بالبطلان امتنانيّ بالنسبة له من حيث رفع الغبن، وبلحاظ ما لو لم تجرِ القاعدة في حقّه رأساً حتّى لنفي اللزوم.

وأمّا إن اُريد بذلك الامتنان الفعلي وهو الصحيح، وذلك بمعنى كون القاعدة امتناناً على الشخص بالفعل، أي: مع النظر الى جميع الجهات الثابتة فعلاً لهذا الشخص، فقد يقال ـ عندئذ ـ: إنّه لا امتنان في نفي الصحّة؛ لما عرفت: من أنّ صحّة البيع غير اللازم أحسن بحال المغبون، لكنّنا نقول: إنّ الامتنان الفعلي في ذلك يختلف باختلاف الأشخاص والموارد والخصوصيات، وليس له ضابط كليّ، فإنّه قد يتّفق أن يكون تزلزل البيع أحسن بحاله من البطلان؛ ليبقى له مجال التفكير مثلاً، وقد يكون بطلانه أحسن بحاله من التزلزل، كما لو فرض مثلاً: أنّ الفسخ يحتاج الى مؤونة، ويقع المغبون في الخجل من الغابن عند الفسخ مثلاً، ويكون الأحسن بحاله بطلان البيع رأساً حتّى يستريح.

اللّهم إلّا أن يقال: إنّ العبرة بالامتنان الفعلي النوعي، ويقال: إنّ التزلزل أحسن بحسب النوع والغالب في حقّ المغبون من البطلان.

وعلى أيّ حال، فإن تمّ أحد الجوابين فإنّما هو جواب عن الإشكال بصيغته الاُولى المبنيّة على فرض كون المنفي هو الجامع بين الوجود الحدوثي والوجود البقائي، أو كون المنفي هو الحكم الضرري، مع فرض كون اللزوم والصحّة حكمين لا حكماً واحداً مستمرّاً الى ما بعد الفسخ، وأمّا إذا استظهرنا كون المنفي حدوث الشيء، وبنينا على ما هو الحقّ من كون المنفي الضرر الناشئ من الحكم، لا الحكم الضرري، أو على أنّ اللزوم والصحّة حكم واحد، اتّجهت الصيغة الثانية للإشكال، وبعد فرض ضمّها الى دعوى دليل قطعيّ كالإجماع على صحّة البيع يتحوّل الإشكال الى ما نجعله الآن إيراداً ثانياً، ونجيب عنه بجواب يندفع به الإيراد الأوّل أيضاً، فنقول:

574

الإيراد الثاني: أنّه لا يمكن تطبيق قاعدة (لا ضرر) في المقام، فإنّه إنّما يندفع بها حدوث الضرر، والحدوث قد تحقّق حتماً بصحّة البيع، وإنّما الكلام في البقاء، وقاعدة (لا ضرر) لا تنفي الوجود البقائي بعد فرض حدوث الشيء.

وهذا الإيراد قد عرفت حاله بحسب تفرّعه على المباني، أي: عرفت أنّه إنّما يتّجه بناءً على استظهار كون المنفي حدوث الشيء، واستظهار كون مصبّ النفي الضرر الخارجي، أو كونه هو الحكم، لكن بشرط أن يُرى اللزوم والصحّة حكماً واحداً.

والجواب عن هذا الإيراد: هو أنّ الصحّة بما هي ليست ضرريّة، فإنّ الضرر ليس عبارة عن مجرّد النقص، وإنّما هو النقص الموجب للضيق النفسي، والحرج الباطني الذي يكون في خصوص ما إذا فرض عدم تمكّن الشخص من التخلّص عن النقص المتوجّه إليه.

والخلاصة: أنّ (لا ضرر) ـ على ما سوف يأتي تفصيله إن شاء اللّه ـ لا يشمل النقص الذي يكون تحت اختيار الشخص، ويمكنه رفعه وإزالته. ومبنيّاً عليه نقول في المقام: إنّ الصحّة بما هي ليست ضرريّة، فإنّ الضرر إنّما يتحقّق بعد فرض ترتّب اللزوم على العقد الصحيح؛ إذ لو فرضت الصحّة وحدها كانت إزالة النقص تحت سلطان المغبون، وذلك بأن يفسخ المعاملة، فالضرر إنّما ينشأ من الحكم الأخير، وهو الحكم باللزوم، ومهما ترتّب ضرر على أحكام مترتّبة بحيث لا يتحقّق الضرر إلّا بعد ترتّب كلّ تلك الأحكام الطوليّة، فلا محالة إنّما يرفع به الحكم الأخير دون ما قبله تقديراً للضرورة بقدرها. نعم لو فرض أنّه على تقدير الصحّة لا مناص من الحكم باللزوم، تكون الصحّة ضرريّة لا محالة، وتنطبق عليها قاعدة (لا ضرر)، فتطبيقها على الحكم باللزوم حاكم على تطبيقها على الحكم بالصحّة. وبهذا يرتفع الإشكال سواء فرض بهذه الصياغة، أو بالصياغة التي مضت عن المحقّق الإصفهاني(قدس سره).

الإيراد الثالث: أنّ (لا ضرر) يدلّ على نفي الضرر، لا على تدارك الضرر، فلا بدّ أن يدلّ هنا على بطلان البيع، لا على ثبوت الخيار بعد فرض صحّته، فإنّ هذا تدارك للضرر.

ويرد عليه: أنّ هذا لا يتمّ لا على مبنانا؛ لما عرفت من أنّ الضرر إنّما يحدث باللزوم، والصحّة وحدها ليست ضرريّة، فنفي اللزوم نفي للضرر لا تدارك له. ولا على ما مضى من مبنى المحقّق الإصفهاني (قدس سره) من أنّ الضرر له وجود مستمرّ قبل

575

الفسخ وبعده، وقد ثبت وجوده قبل الفسخ بالإجماع، ويُنفى وجوده بعده بـ(لا ضرر)، فإنّ نفي اللزوم ـ عندئذ ـ نفي لبقاء الضرر، وليس هذا تداركاً للضرر، وإنّما يكون تدارك الضرر بمثل جعل الأرش، وأمّا جعل الخيار فهو نفي للضرر، إمّا حدوثاً كما هو الصحيح، أو بقاءً، كما هو مختار المحقّق الإصفهاني(رحمه الله).

الإيراد الرابع ـ وهو في الحقيقة محاولة لإثبات عدم انطباق القاعدة على كلام الفقهاء في المقام ـ: هو أنّهم حكموا بسقوط هذا الخيار بالإسقاط، وهذا من آثار الجواز الحقّيّ، مع أنّ (لا ضرر) إنّما يدلّ على الجامع بين الجواز الحقّي والحكمي في المقام، فكيف ثبت الجواز الحقّيّ هنا؟

والجواب: أنّه يمكن إثبات نتيجة حقّيّة الجواز في المقام، أي: إثبات سقوط هذا الخيار بالإسقاط بما سوف يأتي ـ إن شاء اللّه ـ من أنّ الضرر الذي يقدم عليه لا ينفى بقاعدة (لا ضرر)، والتزامه بالبيع بعد معرفة الغبن إقدام على هذا الضرر، ولا فرق في ذلك بين كون الإقدام في مرحلة البقاء أو في مرحلة الحدوث، فكما أنّ من علم بالغبن ومع ذلك أقدم على المعاملة لا خيار له، كذلك من لم يعلم بالغبن وعامل ثمّ عرف الغبن والتزم بالمعاملة الصادرة سقط خياره بالإقدام على الضرر. وبذلك تثبت نتيجة الحقّ في المقام(1).

بل يمكن إثبات ذات الحقّ في المقام، وتوضيح ذلك: أنّ الحكم الذي كان يأتي من قبله الضرر، والذي ارتفع بقاعدة (لا ضرر) كان هو لزوم البيع الغبنيّ حسب الفرض، وهذا اللزوم كان لزوماً حقّيّاً، ولم يكن لزوماً حكميّاً، أي: أنّه من حقّ أحد المتبايعين على الآخر عدم فسخ المعاملة، ولذا ترى أنّه من الصحيح أن يفسخ أحد المتبايعين البيع إذا أقاله صاحبه، وهذا بخلاف النكاح الذي لا مورد للإقالة فيه، وهذا يعني أنّ لزوم النكاح لزوم حكمي، في حين أنّ لزوم البيع لزوم حقّيّ.

والتكييف العقلائي لكون لزوم البيع لزوماً حقّيّاً لا حكميّاً هو ما يلي:

إنّ البيع كما يدلّ على الالتزام بتمليك المال للطرف المقابل، كذلك يدلّ بالدلالة الالتزاميّة العرفيّة على تمليكه إيّاه نفس هذا الالتزام، فإنّ هذا الالتزام يكون بغضّ النظر عن هذا التمليك ملكاً للمالك الأوّل، فله أن يتراجع عن التزامه في أيّ


(1) لا نرى فارقاً ماهويّاً بين الحقّ والحكم عدا كون أمر الحقّ بيد ذي الحقّ، فيكون له إسقاطه، فمتى ما ثبت جواز الإسقاط فقد ثبت الحقّ.

576

وقت شاء ما لم يملّكه للطرف الثاني، وهو بالفعل يملّكه هذا الالتزام فيتمّ اللزوم الحقّي، أي: يكون قوله: «بعت» بمنزلة قوله: «التزمت بتمليكك هذا المال التزاماً لا رجعة لي فيه».

وقد يفترض أنّه لا يملّكه هذا الالتزام، كما في مورد شرط الخيار(1). فيبقى الجواز الحقّي ثابتاً، وقد يفترض أنّ الشارع لم يمض ما ظهر بهذه الدلالة الالتزاميّة، كما في مورد خيار الحيوان، فأيضاً يبقى الجواز الحقّيّ ثابتاً.

وفي مقابل هذا الجواز جواز حكمي، وهو تزلزل العقد في نفسه من دون نظر الى مسألة التزام المتعاملين، كما يقال في جواز الهبة. كما أنّ في مقابل هذا اللزوم الحقّي اللزوم الحكمي، وهو حكم الشارع بلزوم العقد في نفسه من دون نظر الى مسألة التزام المتعاملين، كما قلنا في النكاح، ولذا لم تصحّ الإقالة في النكاح وصحّت


(1) لا نفهم من كلمة (بعت) إلّا تمليك المال، وشرط الخيار أمر إيجابيّ، أي: أنّه يضيف الى العقد شرط الخيار الحقّيّ، وليس أمراً سلبيّاً بمعنى سلبه من العقد شرط اللزوم الذي كان كامناً في العقد، ولولا شرط الخيار كان البيع لازماً عقلائيّاً، لا لشرط اللزوم أو تمليك الالتزام، بل لأنّ الفسخ واسترجاع المال تصرّف في مال الغير فيكون مخالفاً لسلطنته عليه.

وأمّا خيار المجلس والحيوان ـ لو سلّمنا كونهما خياراً حقّيّاً لا حكميّاً ـ فإنّما هو لأجل الاستظهار من دليلهما، حيث يفترض أنّ ظاهر الدليل بمناسبات الحكم والموضوع إثبات الخيار كحقّ لذي الخيار، لا فرضه كحكم عليه.

وأمّا جريان الإقالة بشأن البيع فهي كنفس البيع من الاُمور العقلائيّة التي تتمّ برضا الطرفين، وفي النكاح لا تأتي الإقالة إمّا تعبّداً محضاً، أو بموافقة العقلاء أيضاً؛ لما يرونه من ضرورة نوع من ثبوت الاستقرار في النكاح أكثر ممّا هو في البيع.

هذا. ونحن في نفس الوقت لا نتحاشى عن أن يكون هناك عادةً في مثل البيع شرط ضمني ارتكازي وهو شرط اللزوم، فلو أنّ أحدهما علم أنّ الملك ليس مستقرّاً لديه فيما يشتريه، ويحتمل في أيّ لحظة أن يفسخه الطرف الآخر، قد لا يقدم على الشراء، إلّا أنّنا نقول: إنّه ليس هذا الشرط هو الذي فرض الخيار بحيث لولاه لكان الأصل في البيع التزلزل؛ لأنّه لم يملّك التزامه لصاحبه، بل حتّى مع فرض عدم هذا الشرط يكون البيع لازماً؛ لأنّه يفيد التمليك وبالتالي تنتقل قاعدة السلطنة منه الى صاحبه، والفسخ رغماً على المالك الجديد خلاف سلطنته.

نعم، لو لم يشتمل العقد على تمليك المتعلّق، بل كان مجرّد التزام، كما هو الحال في عقد الأجير الذي هو التزام بعمل للمستأجر، فهنا يأتي ما ذكره اُستاذنا الشهيد (رحمه الله) من أنّ العقد يدلّ ـ لولا شرط الخيار ـ على الالتزام بالعمل، وعلى تمليك هذا الالتزام للمستأجر.

577

في البيع، أي: أنّ كلّ واحد منهما في البيع ملّك التزامه للآخر، فيمكن لكلّ واحد منهما إرجاع التزام صاحبه إليه فيفسخ. هذا كلّه شيء من مختاراتنا في فقه المعاملات، ونأخذه هنا مصادرة فنقول: إنّ المغبون ملّك التزامه للغابن جهلاً منه بالغبن، وبما أنّ ذلك ضرريّ عليه لا يمضيه الشارع، ومعنى ذلك بقاء هذا الالتزام في ملك المغبون، وهذا هو الجواز الحقّي. نعم هذا المقدار من البيان لا يثبت صحّة إسقاط هذا الخيار، وإنّما يثبت حقّيّة هذا الخيار، وأمّا ثبوت هذا الأثر له وهو أثر الإسقاط، فإنّما يكون بأحد أمرين: أحدهما: ما ذكرناه من أنّ الضرر الذي يقدم عليه لا يُنفى بالقاعدة، ثانيهما: ما سوف يأتي بعد هذا إن شاء اللّه.

الإيراد الخامس: أنّ الفقهاء حكموا بإرث هذا الخيار. ويقال أيضاً: إنّ ذلك من آثار الجواز الحقّي، و (لا ضرر) لا يثبت ذلك، وإنّما يثبت الجامع بين الجواز الحقّي والجواز الحكمي، وقد ظهر جواب ذلك ممّا تقدّم من الجواب عن الإيراد الرابع فإنّنا نقول:

أوّلاً: إنّ الحقّ إنّما يورث لكونه مالاً عرفاً لمقابلته بالمال، والخيار في المقام ـ أيضاً ـ يقابل بالمال بعد ما أثبتناه من قابليّته للسقوط.

وثانياً: أنّه لو سلّمنا أنّ حكم الإرث ثابت على عنوان الحقّ بما هو حقّ، قلنا: إنّه قد مضى بيان كون الجواز في المقام حقّيّاً لا حكميّاً؛ لكونه جوازاً في مقابل اللزوم الحقّيّ بالبيان الذي عرفت، فيورث.

الإيراد السادس: أنّه لماذا لا نثبت بـ(لا ضرر) الأرش ونثبت به الخيار، فإنّه كما يرتفع الضرر بالخيار كذلك يرتفع بالأرش؟!

والجواب: أنّ الخيار نفي للضرر حدوثاً أو بقاءً، كما عرفت، وأمّا الأرش فهو تدارك له، كما لا يخفى، و (لا ضرر) يدلّ على نفي الضرر دون تداركه.

الإيراد السابع: أنّ حيثيّة ضرر المغبون في المقام تُعارَض بحيثيّة اُخرى وبالتالي لا يمكن نفيه بـ(لا ضرر)، وذلك بأحد تقريبات ثلاثة:

الأوّل: أنّ الخيار وإن كان فيه دفع للضرر عن المغبون، لكنّه على خلاف المنّة على الغابن، وهو حكم امتناني يشترط فيه عدم كونه خلاف المنّة.

وفيه: ما سيأتي ـ إن شاء اللّه ـ من بيان إنكار الكبرى، وأنّ (لا ضرر) لا يشترط فيه عدم المخالفة للمنّة على غير من يجري في حقّه ما لم يصل الى مرتبة الضرر عليه.

578

الثاني: أنّ ما نحن فيه داخل في تعارض الضررين، فإنّ اللزوم وإن كان ضرريّاً على المغبون، لكن الفسخ ـ أيضاً ـ ضرر على الغابن، فإنّ الغابن قد أصبح مالكاً لهذا الشيء الذي يساوي دينارين واشتراه بدينار مثلاً، فبالفسخ يتضرّر بمقدار دينار واحد.

والجواب: إنكار الصغرى في المقام، بيانه: أنّ هذا المال للغابن كان مثقلاً في نظر العقلاء من أوّل الأمر بحقّ الاسترداد للغابن، فإذا استردّه المغبون لا يصدق الضرر بشأن الغابن، ولذا لا يستشكل العرف في صحّة نفي اللزوم هنا بملاك نفي الضرر، لا من باب تقديم ضرر على ضرر.

الثالث: أنّ الغابن كما يملّك عين ماله في مقابل مال آخر، كذلك يملّك على ما مضى التزامه في مقابل التزام آخر، فإذا ملّك التزام نفسه للمغبون من دون أن يتملّك هو في مقابل ذلك التزام المغبون كان ذلك ضرراً عليه، والمفروض في المقام أنّ الغابن ليس له الخيار، وهذا يعني: أنّ المغبون مَلَكَ التزام الغابن من دون تملّك الغابن بالمقابل التزامه، وهذا هو الضرر.

والجواب: أنّ هذا إنّما يكون ضرراً في طول ثبوت ارتكاز عقلائي لحقّ للغابن، وهو حقّ أن لا يخرج التزامه من ملكه إلّا ويعطى في مقابله التزام الآخر، وأن لا يُتملّك عليه التزامه مجّاناً، ومثل هذا الارتكاز غير موجود، فلم يثبت له مثل هذا الحقّ حتّى يكون سلبه عنه نقصاً وضرراً عليه. نعم، لو أسقط المغبون حقّه والتزم بالبيع بعد علمه بالغبن ثبت مثل هذا الارتكاز، وتمّ هذا الإشكال. وهذا هو الوجه الآخر لسقوط الخيار بالإسقاط الذي كنّا قد وعدنا ذكره(1).


(1) كأنّ مقصود اُستاذنا الشهيد(رحمه الله): أنّ الوجه الثاني لقابليّة حقّ خيار الغبن للإسقاط هو أنّه بمجرّد أن يرضى بعد العلم بالغبن بهذا البيع الغبني يصبح في ارتكاز العرف الالتزامان متقابلين، أي: كما أنّ المغبون مَلَكَ التزام الغابن فليس للغابن حقّ سحب الالتزام، كذلك الغابن مَلَك التزام المغبون فليس للمغبون حقّ سحب الالتزام، وهذا معناه سقوط الخيار في نظر العرف. وهذا الأمر الارتكازي لم يرد عليه ردع، وحديث (لا ضرر) ليس رادعاً؛ لما عرفت من أنّ ضرر المغبون قد زاحمه ضرر الغابن بتملّك التزامه من قبل المغبون من دون أن يتملّك هو التزام المغبون، إذن فلا تجري في المقام قاعدة (لا ضرر)؛ كي تكون ردعاً عمّا عرفته من الارتكاز.

أقول: وبالإمكان أن يدّعى: أنّ الارتكاز العقلائي يحكم بنحو العموم بأنّ الحقّ قابل للإسقاط، وهذا بعد التنزّل عمّا قلناه من أنّ قوام حقّيّة الحقّ بقابليّته للإسقاط.

579

الوجه الثاني: تطبيق القاعدة على خيار الغبن بلحاظ الضرر الحقّيّ الموجود في المقام، باعتبار أنّ العقلاء يرون للمغبون حقّ الخيار، فسلب هذا الحقّ عنه ضرر عليه، فقاعدة (لا ضرر) تدلّ على إمضاء هذا الحقّ. وهذا الوجه سالم عن أهمّ تلك الإشكالات التي كانت تورد على الوجه الأوّل المشهور، فلو فرضت تماميّتها قلنا: إنّنا في غنىً عن ذلك الوجه ببركة هذا الوجه:

ويمكن تحليل هذا الحقّ العقلائي بوجوه:

1 ـ كون الغبن بما هو منشأ لحقّ الخيار للمغبون في نظر العقلاء.

2 ـ أنّ البيع يشتمل عرفاً على شرط ضمنيّ، وهو شرط انحفاظ مقدار ماليّة المال وعدم الغبن، وأنّ العرف يرى أنّ فوات هذا الشرط يكون موجباً لضمانه، وأنّه يرى أنّ ضمانه يكون بالخيار وحقّ الفسخ0 وقد أشار الى ذلك المحقّق العراقي(قدس سره)(1)، ونحن حذفناه فيما مرّ حينما كنّا ننقل كلامه(قدس سره) في خيار ا لغبن.

3 ـ أنّ البيع يشتمل عرفاً على الشرط الضمني كما قلنا في الوجه الثاني، وأنّ تخلّف الشرط في نفسه يوجب في نظر العقلاء حقّ الخيار دونما حاجة الى توسيط الضمان كما في الوجه الثاني. ومن هنا يكون هذا الوجه أحسن من سابقه؛ إذ قد يقال في مقابل الوجه السابق: إنّه إذا صار البناء على كون الخيار بتوسّط ضمان الشرط الفائت فلا نقبل أنّ العقلاء يرون ضمانه بخصوص حقّ الفسخ دون الأرش.

4 ـ إرجاع خيار الغبن الى خيار تخلّف الشرط كما في الوجه السابق، وإرجاع


(1) كأنّ المقصود بضمان هذا الشرط في نظرالعرف: أنّ مقدار الماليّة المشروط انحفاظه مضمون على الغابن، فإذا فاته لابدّ من تداركه وإرجاعه بالفسخ، فإنّه إذا فسخ ورجع المال الى ملك الغابن فقد حصل على مقدار الماليّة مرّة اُخرى.

ويرد عليه ما سيشير إليه اُستاذنا في ذيل الوجه الثالث من أنّ الأرش ـ أيضاً ـ يفي بهذا الغرض، وبه ينحفظ مقدار الماليّة مرّة اُخرى، فلماذا يعيّن الفسخ؟!

وعلى أيّ حال، فالمفهوم من كلام المحقّق العراقي(رحمه الله) في المقالات: ج 2، ص 118 ليس هو ما نسبه إليه اُستاذنا(قدس سره) من أنّ العرف يرى ضمان هذا الشرط، وأنّ ضمانه بخيار الفسخ، وفي طول ذلك يأتي (لا ضرر) ليثبت هذا الضمان الذي فرضه العرف؛ لأنّ نفيه ضرر، بل المفهوم منه أنّه بعد أن كان تفويت الشرط ضرراً فنفي الضرر يوجب تدارك هذا الضرر بالخيار0 وما نسبه اُستاذنا (رحمه الله)إليه خير ممّا هو المفهوم من عبارته؛ لأنّ ما هو المفهوم من العبارة يتوقّف على تفسير (لا ضرر) بمعنى تدارك الضرر، وهو غير صحيح.